TRABALHISTAS DIVERSAS (PESQUISAR POR ASSUNTO NO WINDOWS EXPLORER) (961)
EXMO. SR. DR. JUÍZ DE DIREITO DA Xª VARA DO TRABALHO DE XXXXXXXXXXX.
Recorrente: XXXXXXXXXXX
Recorrido: XXXXXXXXXXX
Processo nº.XXXXXXXXXXX
XXXXXXXXXXX, Reclamante nos autos em referência, por sua advogada, respeitosamente, vem perante V. Exa., irresignada com a R. Sentença prolatada a fls., a qual julgou PARCIALMENTE IMPROCEDENTE o seu pleito, Julgando o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 269, IV do CPC, e, querendo submete-la à apreciação em segunda instância, dela vem recorrer, o que faz pela via do RECURSO ORDINÁRIO, aduzindo as suas razões.
Pede seja recebido o presente apelo, processado o recurso e ao depois, remetido ao Egrégio Tribunal Regional da 15º Região.
Termos em que,
P. Deferimento.
XXXXXXX, XX de XXXXXX de XXXX.
ELAINE ARCHIJA DAS NEVES
OAB/SP 280.770.
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO.
RECURSO ORDINÁRIO
Recorrente: XXXXXXXXXXX
Recorrido: XXXXXXXXXXX
Processo nº.XXXXXXXXXXX
Origem: xª Vara do Trabalho de XXXXXXXXXXX
Egrégio Tribunal,.
Colenda Turma,
Dignos Julgadores.
Em que pese o saber jurídico preceituado na R. Sentença de fls., mister se faz a reforma do decisório. Senão vejamos.
1. PRELIMINARMENTE
DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL DA TEMPESTIVIDADE
Conforme se observa a respeitável sentença a quo, as partes tomaram ciência na mesma data da audiência, através da ata no dia 02/10/2013, (quarta-feira). Assim, o dies a quo para a interposição do presente Recurso Ordinário, começou a fluir em 03/10/2013 (quinta-feira), fixando-se o seu termo final no dia 10/10/2013 (quinta-feira). Tempestiva, portanto, a presente medida.
DA REGULAR REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL
À patrona que esta subscreve, foram outorgados, pelo Recorrente os poderes da cláusula “ad judicia”, está em regular representação processual conforme procuração fl 09.
DA COMPROVAÇÃO DE QUE A EMPRESA CESSOU A PRÁTICA EM 2007.
Insurge-se a Recorrente contra a respeitável sentença a quo, na qual o MM. Juízo da XXª Vara do Trabalho de Jundiaí entendeu por bem julgar a presente reclamação trabalhista parcialmente procedente, INDEFERINDO o único pleito relativo ao dano moral pelas revistas pessoal íntima, vexatória, na qual a recorrente foi obrigada a baixar as calças, abrir ou levantar a blusa nas dependências da empresa.
Transcreve-se parte da r. Sentença a quo:
Pronuncio a prescrição quinquenal, uma vez que a reclamação trabalhista foi proposta em 12/06/2013 e retroagindo-se 5 anos chega-se ao março de 12/06/2008.
OCORRE que D. Julgadores, a prescrição quinquenal não foi alcançada, a prática das revistas permaneceram entre o final do ano de 2008 e início de 2009.
A depoente confirmou declarando que mesmo não sabendo ao certo o mês que cessou, lembra-se que foi em 2008, alcançando o ano de 2009, transcreve-se:
(...) Revistas ocorreram durante o ano de 2008, alcançando 2009.
Em processo de idêntico objeto, a empresa sob argumento prescricional, foi condenada à indenização pela prática das revistas íntimas, em depoimento, DA PRÓPRIA RECLAMADA ESTA DECLARA QUE EM 25/09/2008, a empresa ainda adotava tal conduta, selecionando o empregado, de forma aleatória e imprevisível, para serem submetidos à revista intima, a declaração da reclamada pôs ponto final ao questionamento, no que segue o
Pacifico entendimento deste C. Tribunal da 15ª Região a respeito da matéria em relação a mesma reclamada, transcreve-se:
A Nona Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP) confirmou sentença da 3ª Vara do Trabalho (VT) de Jundiaí, que condenou a CMR Indústria e Comércio Ltda, empresa do ramo de indústria e comércio de produtos têxteis, a pagar R$ 51 mil de indenização por danos morais a empregada que foi vítima de revistas íntimas no trabalho. O colegiado reformou a decisão de primeiro grau, no entanto, no tocante à condenação ao pagamento de R$ 700 mil a título de indenização por dano social – o valor seria depositado em conta à disposição do juízo da VT, para ser usado na quitação de dívidas da empresa em outros processos. A Câmara também rejeitou a argumentação da empresa quanto ao aspecto temporal, de até quando se deu a prática das revistas, citando ponderação do juízo de primeiro grau: “O próprio preposto, aos 25/9/08, confirmou que ‘... A empresa tem por conduta selecionar empregados, de forma aleatória e imprevisível, para serem submetidos à revista íntima...’.” O acórdão ressaltou que a alegação da ré, na tentativa de atenuar os efeitos causados pelas revistas, no sentido de que estas cessaram em 2007, “cai por terra em face das declarações acima consideradas”. Por tudo isso, a Câmara considerou “configurado o dano moral, bem como cabível a sua reparação”. Processo: 0000210-66.2010.5.15.0096. (grifo nosso)
E ainda, colhidos depoimentos nos casos idênticos em face a reclamada, transcreve-se partes dos processos que correm nas varas desta Justiça de Jundiaí, segue:
MM. 1ª VARA DO TRABALHO DE JUNDIAÍ/SP - Processo nº 00246.2010 Primeira testemunha do reclamante Depoimento: que trabalhou na reclamada por três anos, até junho/2009; que na época oito ou dez meninas eram colocadas em uma sala e tinham que erguer a blusa e abaixar a calça até a canela; que teriam que tirar o tênis e abrir bolsa ou sacola; que a revista ocorria praticamente todos os dias e eram escolhidas as empregadas que se submetiam a ela; que a revista sempre se deu desta forma na empresa e nunca viu nenhum gerente ou diretor passar por ela; que isso também ocorria com os homens, que eram revistados em outra sala; que chegou a ser revistada junto com a reclamante na mesma sala; que isso ocorreu mais de uma vez.
PROCESSO: 00479-2010-097-15-99-5 - MM. 4ª VARA DO TRABALHO DE JUNDIAÍ/SP - 1ª. TESTEMUNHA DO RECLAMANTE - Mirani Alves dos Santos, RG. 28271043-7 SSP/SP, brasileiro (a), casado (a), residente à Rua Bastos, travessa 2, nº 50 C, Jd. Tamoio, Jundiaí/SP. Advertido (a) e compromissado (a) na forma da lei, perguntado, respondeu: "que trabalhou na reclamada de 2004 a 2009; que a reclamada realizava revistas nas bolsas, assim como na pessoa da depoente; que a depoente foi submetida a revista que consistia em abaixar a calça até o joelho e levantar a blusa até o ombro; que a reclamante também foi submetida a revista íntima como relatado, uma vez que junto com a depoente foi selecionada para revista na mesma sala; que as revistas ocorreram no período em que a depoente trabalhou na reclamada; que a depoente passou por revistas conforme relatado várias vezes juntamente com a reclamante; Nada mais."
PROCESSO: 00541-2010-097-15-99 - 4ª VARA DO TRABALHO DE JUNDIAÍ/SPDEPOIMENTO PESSOAL DO RECLAMANTE - que começou a trabalhar em 1999; que nessa época a revista era feita por sorteio; em poucas vezes o botão do sorteio estava funcionando; que quando a máquina do sorteio não estava funcionando todas as funcionárias eram revistadas; que a revista era feita em mais de 7 mulheres por vez numa sala, tiravam a calça, erguiam a blusa, mostravam o conteúdo da bolsa; que a depoente não sabe dizer quando pararam de ser feitos os sorteios; que havia revista todos os dias. Nada mais. 1ª. TESTEMUNHA DO RECLAMANTE respondeu: que trabalhou para a reclamada de 2001 a 2008, na última função de abastecedora; que a revista era realizada algumas vezes a semana inteira; que depois de duas semanas voltava a haver revistas; que todas as funcionárias da produção passavam por revista; que depois de um tempo houve a instalação de um aparelho de sorteio; que esse aparelho foi instalado no início de 2008; que referido aparelho estava na maior parte das vezes quebrado e não funcionava; que o ônibus fretado aguardava o término das revistas para que saísse; que os encarregados e chefes não eram revistados; que quando a depoente saiu da empresa ainda havia revistas; que a monitora tinha duas plaquinhas que deveriam ser usadas pela funcionária do módulo que pretendesse ir ao banheiro; que a reclamante tinha que usar referida plaquinha; que a depoente não se recorda se chegou a ser revistada junto com a reclamante, uma vez que várias funcionárias entravam juntas na sala para serem revistadas; que a segurança liberava os ônibus depois de terminada a revista; que a função da depoente era no abastecimento, sendo que buscava produtos no almoxarifado e levava para a produção, nos módulos. Nada mais.
Nos depoimentos, ficou notório que as revistas não cessaram no final do ano de 2007, os depoimentos instrutórios, inclusive na r. Vara do MM Juiz a quo existem as afirmativas de que as revistas perduram muito além daquele ano, somente a preposta da reclamada afirma tal data, nos depoimentos dos reclamantes e testemunhas o ano de 2007 nunca foi mencionado.
E pacificado o entendimento neste C. Tribunal de que a data atribuída pelos prepostos da reclamada não corresponde a realidade, pugna-se pela reforma da r. Sentença a quo.
Desta forma, merece reforma o R. Julgado de origem para condenar a Recorrida a indenizar o dano moral sofrido pela recorrente no quantum arbitrado pelos D. Julgadores.
2. DO MÉRITO
Primeiramente, a Recorrente espera que a preliminar acima arguida, seja acolhida por este Egrégio Tribunal Regional reformando a r. Sentença a quo, com a consequente procedência do pedido, julgando a indenização pelo dano moral, caso não seja o entendimento de Vossas Excelências, o que não se espera e se admite apenas por amor ao argumento, restará demonstrado o equívoco do Douto Juízo a quo.
DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DOS DIREITOS PERSONALÍSSIMOS
Insurge-se a Recorrente contra a respeitável sentença a quo, na qual o MM. Juízo da Xª Vara do Trabalho de XXXXXXXXXXX entendeu por bem julgar a presente reclamação trabalhista parcialmente procedente, INDEFERINDO o principal pleito relativo ao dano moral pelas revistas pessoal íntima, vexatória, na qual a recorrente foi obrigada a baixar as calças, abrir ou levantar a blusa nas dependências da empresa.
Em que pese à fundamentação do MM. Juiz a quo, com todo respeito, não deve prosperar, e ainda que os D. Julgadores na mais remota hipótese entender que houve a prescrição quinquenal do direito da recorrente, argumenta-se acerca do instituto da prescrição na esfera trabalhista.
Os direitos da personalidade têm como características, entre outras, a imprescritibilidade, podendo a qualquer tempo, reivindicar a sua efetivação, o que prescreve é a pretensão à reparação dos danos causados, após certo lapso de tempo previsto em Lei.
Com efeito, o Juíz a quo julgou a questão pronunciando a prescrição quinquenal, aplicou na r. Sentença a quo, NÃO considerando a relação da pretensão judicial àquelas inerentes ao pleito reparatório de dano moral tratando de igual modo aos créditos trabalhistas, de cinco anos durante o contrato de trabalho, até dois após a extinção.
Transcreve-se parte da R. Sentença do Juiz a quo:
(...)
Pronuncio a prescrição quinquenal, uma vez que a reclamação trabalhista foi proposta em 12/06/2013 e retroagindo-se 5 anos chega-se ao março de 12/06/2008.
Tal fundamentação do MM Juízo não deve prosperar.
A prescrição é instituto de direito material, enquanto que a competência pertence ao direito processual. Logo, o argumento do MM Juiz a quo, é insuficiente para justificar a aplicação da prescrição trabalhista ao dano moral sofrido pela recorrente.
Nesse sentido, é o entendimento do STF, que, em decisão histórica, analisando pela primeira vez o artigo 114 da Constituição, estabeleceu que, "À determinação da competência da Justiça do Trabalho não importa que dependa a solução da lide de questões de direito civil, mas sim, no caso, que a promessa de contratar, cujo alegado conteúdo é o fundamento do pedido, tenha sido feita em razão da relação de emprego, inserindo-se no contrato de trabalho
Com efeito, a sede legal do direito à reparação por danos morais e materiais por ofensa aos direitos da personalidade está no artigo 5º, incisos V e X da Constituição.
Como se infere da ementa antes transcrita, não é a natureza da matéria que determina a competência da Justiça do Trabalho, como também não é a competência material que fixa o prazo prescricional de uma ação.
Com efeito, há exemplo na Justiça do Trabalho em que o prazo prescricional não é o trabalhista. É o caso do não recolhimento do FGTS, sobre o que entendem os tribunais que o prazo prescricional para se reclamar a sua regularização é trintenário, como consta do parágrafo 5º do artigo 23 da Lei 8.036/90 ("O processo de fiscalização, de atuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto do Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária") e reconhece o Enunciado 362/TST ("É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho". Igualmente entendem o STF e o STJ que o Fundo de Garantia tem natureza de contribuição social, cuja ação de cobrança das contribuições somente prescreve em 30 anos.
Outro caso em que não se aplica a prescrição quinquenal trabalhista diz respeito à complementação de aposentadoria assegurada pelo empregador em contratação coletiva, ao longo da relação de emprego, para ser usufruída após a aposentação, quando a ação para pleitear as diferenças correspondentes pode ser ajuizada a qualquer tempo, mesmo depois do prazo bienal posterior à rescisão contratual.
Pelo princípio protecionista, ante a insuficiência econômica da recorrente e a subordinação do mesma diante da recorrida, as peculiaridades, como é basilar, impediram de reclamar os direitos violados enquanto estava em atividades na empresa.
E ainda pleiteou o dano moral pelas revistas intimas que foi submetida mesmo estando na vigência do contrato de trabalho, afastada por auxilio acidentário, sofre o receio de represálias no retorno ao trabalho.
A propósito do tema, é oportuno lembrar o escólio de Délio Maranhão,"Ao direito do empregador de dirigir e comandar a atuação concreta do empregado corresponde o dever de obediência por parte deste; ao direito de controle correspondem os deveres de obediência, diligência e fidelidade". (A prescrição no Direito do Trabalho, p. 224, 2ª ed., São Paulo, LTr, 1996.)
Nesse sentido, preleciona José Luiz Ferreira Prunes, Ibidem, mesma página, que"este conjunto de fatos que levam a se afirmar a subordinação, fazem com que se possa entender que é ela de tal porte e intensidade que o assalariado não tem liberdade de bater às portas do Judiciário em procura de justiça e de seus direitos, pois estaria em posição inferior ao empregador; também até o temor de represálias poderia se agregar a não poucas situações concretas".
A recorrente está afastada por acidente de trabalho e mesmo com receio às represálias que poderá enfrentar no retorno ao trabalho, pleiteia a reparação do dano, oportunamente, que se estivesse em atividade na recorrida, estaria enfrentando mais um dano moral, a pressão psicológica exercida pelos prepostos da reclamada pelo motivo do ingresso da demanda trabalhista.
NOTÓRIO, D. JULGADORES, NÃO SE PODE FALAR EM INÉRCIA OU NEGLIGÊNCIA DA RECORRENTE NO PLEITO DO DIREITO, QUE MESMO NA VIGÊNCIA DO CONTRATO LABORAL, 16 ANOS, PLEITEIA SEU DIREITO A REPARAÇÃO DO DANO SOFRIDO.
E AINDA, MUITO MENOS, NÃO SE PODE OLVIDAR A PRESUNÇÃO DE ABANDONO DO DIREITO, QUE, POR ÓBVIO, É INCOMPATÍVEL COM O SEU ESTADO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA.
No Direito do Trabalho, embora existam razões de sobra, o legislador brasileiro não adotou quaisquer causas suspensivas ou interruptivas da prescrição, como ocorre no Direito Civil (art. 197 e seguintes do Código Civil), nada impede, mas ao contrário, aconselha-se, deva o intérprete procurar amenizar os critérios legais para favorecer o trabalhador em obediência aos princípios do Direito do Trabalho, especialmente adotando a norma mais benéfica ao autor da demanda, porque é inaceitável falar-se em inércia do trabalhador que na vigência do contrato de trabalho deixa de reclamar direitos violados.
Desse modo, o instituto da prescrição no Direito do Trabalho deve ser visto levando-se em conta os princípios e peculiaridades que cercam esse ramo especial do Direito, e, em particular, a hipossuficiência e a subordinação do trabalhador perante o empregador.
Na esfera trabalhista, diferentemente dos outros ramos da Ciência Jurídica, a interpretação deve ser feita em favor do trabalhador hipossuficiente e não contra o mesmo.
Aliás, é da essência do Direito que toda interpretação deva ser feita em favor daquele a quem a norma legal visa proteger.
De acordo com o princípio da norma mais favorável, vigorante no Direito do Trabalho, diante de várias normas, mesmo provenientes de diferentes fontes, aplica-se sempre a que for mais favorável ao trabalhador, como ensina Amauri Mascaro Nascimento e é princípio assente internacionalmente:"Ao contrário do Direito comum, em nosso direito, a pirâmide, que entre as normas se forma, terá como vértice não a Constituição Federal ou as convenções coletivas de modo imutável. O vértice da pirâmide da hierarquia das normas trabalhistas será ocupado pela norma vantajosa ao trabalhador, dentre as diferentes em vigor. Esse princípio só não se aplica quando houver norma proibitiva do Estado tratando da questão".
Na previsão Legal no Código Civil de vinte anos, na vigência do Código de 1916 (art. 177) e três (prazo decadencial) e dez anos (prescricional) na vigência do Código de 2002, arts. 205 e 206, § 3º, inciso V, respectivamente, transcreve-se:
art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.
Art. 206. Prescreve: (...)
§ 3o Em três anos:
V - a pretensão de reparação civil;
O argumento de quem defende a prescrição trabalhista, em regra, têm-se assentado no reconhecimento da competência da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar os pedidos de tais reparações.
Utilizou o Juiz a quo, argumentos, com o devido respeito, daqueles que não resistem a uma análise mais aprofundada. Como sabido, o prazo prescricional para o exercício de uma pretensão não se fixa levando em conta a competência do Juízo para conhecer do pedido respectivo. A prescrição decorre da natureza do direito material discutido, independentemente do órgão do Judiciário que deva apreciar o litígio.
Ao tratar da prescrição trabalhista, a Constituição Federal (art. 7º, inciso XXIX) refere-se a"créditos resultantes das relações de trabalho". Entretanto, a reparação do dano moral, mesmo praticado em face da relação de emprego, não constitui crédito trabalhista stricto sensu.Aliás, nem de crédito se trata, quanto mais de crédito trabalhista.
Entendimento que adota a Subseção I, reconhecendo a prescrição vintenária do Código Civil de 1916, assentando que mesmo sendo a Justiça do Trabalho competente para julgar tal litígio, o prazo prescricional é o civil, porque o direito pleiteado não tem natureza trabalhista.
Na jurisprudência, então vejamos:
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRESCRIÇÃO. Observada a natureza civil do pedido de reparação por danos morais, pode-se concluir que a indenização deferida a tal título em lide cujo trâmite se deu na Justiça do Trabalho, não constitui crédito trabalhista, mas crédito de natureza civil resultante de ato praticado no curso da relação de trabalho. Assim, ainda que justificada a competência desta Especializada para processar a lide não resulta daí, automaticamente, a incidência da prescrição trabalhista. A circunstância de o fato gerador do crédito de natureza civil ter ocorrido na vigência do contrato de trabalho, e decorrer da prática de ato calunioso ou desonroso praticado por empregador contra trabalhador não transmuda a natureza do direito, uma vez que o dano moral se caracteriza pela projeção de um gravame na esfera da honra e da imagem do indivíduo, transcendendo os limites da condição de trabalhador do ofendido. Dessa forma, aplica-se, na hipótese, o prazo prescricional de 20 anos previsto no artigo 177 do Código Civil, em observância ao art. 2028 do novo Código Civil Brasileiro, e não o previsto no ordenamento jurídico-trabalhista, consagrado no artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal. Embargos conhecidos e providos"(PROC. TST-E-RR - 08871/2002-900-02-00.4; SDI-I, Relator Ministro Lélio Bentes Corrêa, DJU de 05/03/2004).
RECURSO DE REVISTA - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO. A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que, ocorrido o dano antes da Emenda Constitucional 45/2004, o prazo prescricional é o do Código Civil e não o trabalhista. Por outro lado, a data da lesão fixada pelo Regional atrai a aplicação da regra de transição fixada no art. 2.028 do novo Código Civil. Assim, tendo o Regional consignado que o Reclamante recebeu o diagnóstico de sua condição em 19/07/1994, e tendo sido ajuizada ação de indenização perante a Justiça Comum em 27/05/2004, não há prescrição a ser pronunciada. Recurso de revista não conhecido. DANOS MORAIS. ACIDENTE DE TRABALHO. A desconsideração do laudo pericial é procedimento autorizado pelo art. 436 do CPC, desde que o juiz fundamente a sua decisão e se apoie em outros elementos constantes dos autos, o que ocorreu no caso concreto, sendo certo que a formação do convencimento do Juízo obedeceu aos termos do art. 131 do CPC, motivo pelo qual a decisão não viola a literalidade dos arts. 186 e 927 do CC, na forma exigida pelo art. 896, c, da CLT. Recurso de Revista não conhecido. (TST - RR: 426003520085030038 42600-35.2008.5.03.0038, Relator: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 22/05/2013, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013)
RECURSO DE REVISTA. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAL E MATERIAL DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO AJUIZADA NA JUSTIÇA DO TRABALHO APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004. PRAZO DE PRESCRIÇÃO TRABALHISTA. Na hipótese, o Tribunal Regional não se pronunciou acerca da matéria em epígrafe à luz do art. 205 do Código Civil, tido como violado pelo Recorrente, mas sim sobre o prazo previsto nos arts. 7º, XXIX, da Constituição Federal e 11 da CLT. Dessa forma, como a matéria carece do devido prequestionamento, incide à espécie o óbice da Súmula nº 297, I, do TST. Recurso de revista de que não se conhece (TST, Relator: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 10/09/2008, 1ª Turma, )
Na SDI-1, o relator dos embargos, ministro João Batista Brito Pereira, observou que a jurisprudência mais recente do TST já firmou entendimento no se sentido de que, para se decidir qual a prescrição a ser aplicada nos casos de pedidos de indenização por dano moral decorrentes da relação de emprego, deve-se verificar se o dano ocorreu antes ou depois da edição da EC/45, pois a prescrição do artigo 7º, XXIX da CF, somente incidirá nos casos de lesão posterior a referida emenda.
NO CASO EM TELA, a lesão teve início antes da emenda constitucional 45/2004, a reclamante naquela época já era submetida às revistas íntima, comprova-se nos depoimentos supra citados em argumento preliminar.
Com a alteração nos prazos de prescrição pelo Código Civil de 2002, para dez anos quando a lei não haja fixado prazo menor (art. 205) e de três anos para as pretensões de reparação civil (art. 206, § 3º, inciso V), a situação torna-se mais complexa e exige reflexão mais profunda.
Esclarece Raimundo Simão de Melo em matéria da prescrição do dano moral no direito do trabalho: um novo enfoque. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, VIII, n. 21, maio 2005. Artigo disponível em: http://www.ambito-jurídico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=618>., no que transcreve em partes.
Como o atual Código Civil encurtou os prazos prescricionais, parece, à primeira vista, mais interessante a prescrição trabalhista. Assim, se diz que a partir do Código Civil de 2002 o prazo prescricional de 3 anos, conforme o caso, será menos favorável ao trabalhador do que os prazos trabalhistas estabelecidos na Constituição Federal (art. 7º, inciso XXIX), de cinco anos durante o contrato de trabalho, até dois anos após a extinção deste.
O argumento é forte e interessante, mas não convincente para a finalidade a que se presta, data venia. Se fosse assim, passar-se-ia a aplicar a prescrição quinquenal ao FGTS, porque consta o mesmo da Constituição como direito do trabalhador (art. 7º, inciso III).
Com efeito, o prazo prescricional a ser aplicado, no caso, deve ser o do Código Civil, de vinte anos durante a vigência do Código Civil de 1916. Na vigência do atual Código, surge, então, uma indagação: se o prazo é de 10 anos (art. 205) ou de 3 (art. 206, § 3º, inciso V). Este último prazo refere-se expressamente à pretensão de reparação civil e o primeiro à reparação de danos quando a lei não haja fixado prazo menor ou, de outra forma, quando inexistente previsão legal expressa sobre o assunto.
É exatamente a hipótese vertente, não se está a tratar de um “crédito trabalhista”. Igualmente não se cuida de uma pretensão de reparação civil stricto sensu, envolvendo dano patrimonial material. Estamos a falar de direitos humanos fundamentais decorrentes da violação dos direitos da personalidade (integridade física e psíquica, intimidade, vida privada, dor, vergonha, honra, imagem das pessoas etc.), a quem a Constituição Federal, pela primeira vez, assegurou o direito à indenização pelo dano material ou moral pertinente.
Como é certo, os direitos da personalidade têm como uma de suas características a imprescritibilidade. Não se trata de meros direitos trabalhistas ou civis, no sentido estrito, mas de direitos de índole constitucional-fundamental, considerados como cláusulas pétreas protegidas até mesmo contra o legislador constituinte (CF, art. 60, § 4º, inciso IV).
Os danos decorrentes, no caso, são pessoais, não se lhe aplicando, por isso, o prazo de 3 anos (CC, art. 206, § 3º, inciso V), o qual se refere às reparações civis inerentes aos danos causados ao patrimônio material. O dano pessoal, ao contrário, atinge a pessoa humana nas suas diversas facetas.
No caso dos acidentes de trabalho, por exemplo, os danos causados (materiais, morais e estéticos) são pessoais, com prejuízo à vida, à saúde física e/ou psíquica, à imagem, à intimidade etc. Do cidadão trabalhador, porquanto assegura a Constituição Federal, como fundamentos da República Federativa do Brasil e da livre iniciativa, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho, o trabalho com qualidade e o respeito ao meio ambiente (arts. 1º e 170), além de assegurar a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (art. 7º, inciso XXIII).
Portanto, se não se trata de direito de natureza trabalhista e nem civil e, como não existe qualquer dispositivo legal regulando de outra forma o prazo de prescrição para as pretensões decorrentes dos danos à pessoa (moral, material e estético), por exclusão aplica-se o prazo geral de 10 anos, como previsto no artigo 205 do Código Civil. A norma civil está sendo aplicada, repita-se, não porque se trate de uma pretensão de reparação civil no sentido estrito, mas porque é a lei civil que socorre nos casos de omissão regulatória sobre a prescrição no Direito brasileiro, ou seja, quando não há prazo expresso de prescrição sobre determinado dano, aplica-se o geral, de 10, previsto no artigo 205 do CC.
Esclareça-se, por necessário, que o novo prazo de 10 anos aplica-se apenas às ofensas perpetradas a partir da vigência do Código Civil de 2002, que se deu em 10 de janeiro de 2003. Para os danos ocorridos até o dia 09/01/2003 continuam sendo aplicadas as regras da prescrição do Código anterior, com prazo de vinte anos, de acordo com as normas do artigo 2.028 do novo Código, que estabeleceu regras de transição para os novos prazos prescricionais e decadenciais, dizendo:
Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.
São duas situações independentes: a primeira, trata dos prazos reduzidos pela lei nova, que continuarão sendo aqueles fixados no Código anterior, com relação às ofensas ocorridas na sua vigência, que é o caso da prescrição do dano moral, que antes era de vinte anos (art. 177 do CC/1916) e agora foi reduzido para dez anos (art. 205 do CC de 2002).
A segunda trata da hipótese do prazo aumentado, que na data de entrada em vigor do novo Código já tenha transcorrido mais da metade, quando, então, aplica-se por inteiro o prazo da lei anterior. Observa-se que o legislador visou proteger o credor em razão do encurtamento dos novos prazos prescricionais, mandando aplicá-los somente depois de transcorrido por inteiro o prazo da lei nova para as ofensas perpetradas até a entrada em vigor do novo diploma legal.
Interpretando a nova disposição transitória do aludido artigo 2.028, escreveu Fabrício Zamprogna Matiello que"o artigo em exame trata de duas situações distintas: a) prevalência do prazo da lei anterior quando reduzido por este Código Civil; b) aplicação do prazo do Código Civil antigo quando, ao entrar em vigor o novo, mais da metade do tempo previsto na lei revogada tiver fluído"(esta segunda hipótese vale apenas para os casos de prazos aumentados, que não é a hipótese em discussão).
Do quanto exposto conclui-se que a reparação por danos pessoais (moral, material e estético) constitui direito humano fundamental de índole constitucional e não mero direito de natureza trabalhista ou civil. Desse modo, por inexistir norma expressa sobre o prazo de prescrição das respectivas pretensões, aplicam-se subsidiariamente os prazos previstos na lei civil: vinte anos para as ofensas ocorridas até 09/01/2003 (CC de 1916, art. 177) e 10 para aquelas perpetradas a partir de 10/01/2003 (CC de 2002, art. 205).
Desta forma, merece reforma o R. Julgado de origem para condenar a Recorrida indenizar o dano moral sofrido pela recorrente.
Pugna pela reforma do julgado neste sentido.
3. DA CONCLUSÃO
Ante o exposto requer o acolhimento da preliminar arguida declarando improcedente a r. Sentença a quo, determinando a quantum da indenização do dano moral, pelos motivos acima declinados, com a reforma da respeitável sentença a quo nos mérito apresentados, como medida de direito e Justiça!
Termos em que,
Pede deferimento.
XXXXXXXXXXX, XX de XXXXXXX de XXXX.
ELAINE ARCHIJA DAS NEVES
OAB/SP. 280.770.