TRABALHISTAS DIVERSAS (PESQUISAR POR ASSUNTO NO WINDOWS EXPLORER) (330)
MM. JUÍZO DO TRABALHO DA 62ª VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO – RJ.
Processo nº 01014
Açougue , já qualificado nos autos do processo em epígrafe da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move PAULO FERRO, por seu advogado infra-assinado, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 335 do CPC, apresentar sua
CONTESTAÇÃO
o que faz na forma abaixo, esperando a IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO, pelos fatos e fundamentos jurídicos que passa a expor:
DA HABILITAÇÃO NO PROCESSO
Requer a Reclamada, desde logo, sejam as próximas notificações e intimações, inclusive aquelas expedidas por Diário Oficial, remetidas exclusivamente aos cuidados do advogado, JULIO CESAR FERREIRA - OAB/RJ 173.974, nos termos da Súmula 427 do C.TST.
ESCLARECIMENTOS INICIAIS
Inicialmente, impugna a Reclamada todas as informações apostas na petição inicial que sejam incompatíveis com as anotações constantes dos documentos funcionais do Reclamante, mormente ao termo de rescisão de contrato de trabalho, que ora seguem anexados a presente peça de resistência, e que constituem parte integrante de sua tese de defesa.
DA SINOPSE DA AÇÃO AJUIZADA
A presente querela traz à tona, com a peça vestibular, argumentos que, absurdamente, o Reclamante fora dispensado de forma arbitrária.
A par disso, o Reclamante alega na Inicial que fora contratado pela Reclamada em 15/04/2015 para desempenhar as funções de auxiliar de serviços gerais no seu estabelecimento comercial, porém sua CTPS só foi registrada em 08/09/2015, ressaltando que durante o período laborado sempre desempenhou as funções de açougueiro.
Em vista da rescisão de seu contrato de trabalho junto a Reclamada, o Reclamante veio a juízo requerer as seguintes verbas elencadas nas alíneas a até o, constante no id. ae451f1, ressaltando que até o momento não recebeu nenhuma verba.
Eis a apertada síntese da equivocada e confusa peça inaugural.
PRELIMINARMENTE
DA INÉPCIA DA EXORDIAL
Inicialmente, vem a Reclamada, anteriormente à discussão do mérito, requerer seja julgado improcedente o pedido autoral, nos termos precisos do art. 330, I, do CPC, pois: São requisitos do pedido que o mesmo seja claro, coerente, certo e determinado, não se admitindo pedido implícito, ou seja, aquele reputado formulado, mesmo sem ter sido feito expressamente.
As quatro características supra mencionadas são também as quatro dimensões da sentença regular.
Desta maneira, informe-se, que conforme o parágrafo único do artigo 330, § 1º, inciso III do CPC a inicial apresenta inépcia quando falta pedido ou causa de pedir; da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; o pedido for juridicamente impossível; ou contiver pedidos incompatíveis entre si.
Logo, o Reclamante deixou de consignar a data da demissão.
Deixou também de explicar pormenorizadamente o que efetivamente pleiteia, já que a pretensão de horas extras se mostra incompleto, sem formular o pedido de horas extras, sendo necessária a informação, aduzindo que o contrato teria se dado “não pagou as horas extras, durante todo o pacto laboral”.
Careceu o Reclamante de explicar sobre o aviso prévio, tendo em vista que ao final simplesmente requereu o aviso prévio sem dar maiores informações e detalhes relativos ao período.
Ainda sobre o tema da duração do trabalho, inepto, também, o argumento formulado na inicial, uma vez que, a informação é de que teria laborado em jornada extraordinária sem recebê-las, contudo, não há indicação de qual seria a jornada trabalhada a ensejar horas extras e nem a descrição temporal específica em que teriam ocorrido.
Insta salientar, que em momento algum o Reclamante indicou o mês ou meses que os referidos depósitos não foram recolhidos, ônus esse que lhe incubia.
DA EXPOSIÇÃO DA REALIDADE FÁTICA:
DO CONTRATO DE TRABALHO:
Ao contrário do alegado na peça vestibular, o Reclamante, foi admitido em 08/09/2015 para a exercer a função de auxiliar de serviços gerais, laborando até o dia 21/01/2016, ocasião em que o contrato de trabalho foi rescindido por iniciativa do Reclamante, percebendo como último salário a quantia de R$1.148,19 (mil cento e quarenta e oito reais e dezenove centavos), como se prova através das anotações na CTPS do mesmo, anexada nos autos através do Id. 817efd1.
O Reclamante não foi “dispensado sem justa causa”, como alega na inicial, mas sim, pediu demissão no dia 21/01/2016, alegando que não queria mais laborar para a Reclamada, segundo ele por motivos pessoais, conforme se depreende do pedido de demissão subscrito pelo Reclamante anexada na defesa.
Aliás, vale destacar que o pedido de demissão foi escrito de próprio punho pelo Reclamante, sendo certo, que a assinatura ali aposta guarda correlação com as assinaturas lançadas pelo próprio nos documentos que instruem a peça vestibular, a saber:
a) Declaração de Hipossuficiência (Id. 207d33a);
b) Cédula de Identidade (Id. 29fb36e);
c) Carteira de Trabalho (Id. 817efd1);
d) Procuração (Id. 4f63b15).
Em decorrência do pedido de demissão do Reclamante, as verbas rescisórias foram pagas no dia 26/01/2016, conforme se extrai do Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho anexado na defesa.
Dessa forma, vê-se, que ao contrário do que sustentou o Reclamante, a hipótese dos autos não é de dispensa imotivada e sim pedido de demissão.
DO PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE VÍNCULO PRETÉRITO e DA RETIFICAÇÃO DA CTPS:
A afirmação lançada na peça vestibular de que a CTPS foi registrada em 08/09/2015, mas o labor teve início em 15/04/2015 é inverídica.
Isso porque, o Reclamante não produziu qualquer prova a sustentar suas alegações acerca da prestação de serviços em período anterior ao anotado em sua CTPS (Id. 817efd1), ônus que lhe incumbia a teor dos artigos 818, Inciso I, da CLT e 373, inciso I, do CPC), haja vista que conforme documentos juntados, resta inverídicas suas alegações.
Assim, não merece prosperar a pretensão de declaração de vínculo de emprego em período anterior ao formalizado, bem como a retificação da carteira de trabalho e previdência social, com o fito de receber as verbas elencadas na alínea b do rol de pedidos.
DO PEDIDO DE EQUIPARAÇÃO SALARIAL OU ALTERNATIVAMENTE DESVIO DE FUNÇÃO:
O Reclamante pede equiparação salarial ou desvio de função, o que demonstra a sua incerteza quanto ao que pretende, tendo em vista que o desvio de função somente se aplica quando a empresa possui plano de cargos e salários, o que não é o caso da Reclamada, pois trata-se de um modesto açougue. Portanto, há uma impossibilidade lógica ao deferimento do pleito.
Assim, não merece prosperar a pretensão de declaração de vínculo de emprego em período anterior ao formalizado, bem como a retificação da carteira de trabalho e previdência social, com o fito de receber as verbas elencadas na alínea b do rol de pedidos.
Quanto ao pedido de equiparação salarial, melhor sorte não lhe assiste, tendo em vista que o Reclamante nunca laborou como açougueiro, e sim auxiliar de serviços gerais. Aliás, a Reclamada irá provar o alegado através de testemunhas, cujo rol segue anexado na defesa.
Desta forma, tanto o pleito de equiparação salarial quanto o de desvio de função são indevidos.
Assim, fica contestado o pedido de pagamento de diferença de salário decorrente de equiparação salarial ou desvio de função e a integração respectiva ao salário para efeito de pagamento de 13º salário, férias integrais e proporcionais acrescidas do terço constitucional, com reflexos nas médias de DSR, 13º salário, férias integrais e proporcionais acrescidas de 1/3 e FGTS com 40%, devendo ser rejeitado o pedido da alínea c do rol de pedidos.
DO SALÁRIO POR FORA:
Alega o Reclamante que a Reclamada lhe pagava "por fora" em média a quantia de R$400,00 (quatrocentos reais). A par dessa ilação, entende que faz jus à integração do salário "pago por fora" para todos os efeitos legais, devendo seus reflexos incindir sobre férias, 13º salário, FGTS + 40%, aviso prévio e RSR.
Lamentável equívoco, isso porque, o Reclamante falta com a verdade, eis que os comprovantes de pagamento dos salários por ele firmados demonstram os valores efetivamente pagos pela Reclamada.
Qualquer pagamento, senão àquele constante nos mesmos em anexo, é totalmente indevido, sendo improcedente o pedido do Reclamante, ressaltando que a Reclamada nega veemente o pagamento de algum salário por fora ao Reclamante, ônus que lhe incumbia a teor dos artigos 818, Inciso I, da CLT e 373, inciso I, do CPC), haja vista que conforme documentos juntados, resta inverídicas suas alegações.
Portanto, deverá ser rejeitado o pedido da alínea d do rol de pedidos.
Sobre o tema, eis a lição da jurisprudência:
SALÁRIO POR FORA. ÔNUS PROBANTE. Apresentando a reclamada contestação específica no tocante ao correto pagamento dos salários, e considerando a presunção relativa de veracidade dos recibos de pagamento devidamente assinados, o ônus de provar a existência de pagamento de salário extrafolha compete ao autor. Todavia, desse ônus processual não se desincumbiu satisfatoriamente. Recurso improvido.
(TRT-19 - RECORD: 684200800919009 AL 00684.2008.009.19.00-9, Relator: Vanda Lustosa, Data de Publicação: 28/01/2009)
DA INEXISTÊNCIA DE CARTÃO DE PONTO - DA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS:
O Reclamante afirma que laborava de segunda a segunda com uma folga na semana, das 07h00 às 20h30 / 21h00, ressaltando que a Reclamada jamais remunerou o labor que excedeu o limite da jornada legal.
As alegações do Reclamante são inverídicas e infrutíferas, razão pela qual passam a ser contestadas.
Na verdade o Reclamante laborava das 08h00 às 13h:00 e 15h30 até 20h00 / 20h30, sendo certo que o Reclamante tirava 02h30 de Almoço.
Ressalta-se ainda que, quando eventualmente houve labor além das quarenta e quatro horas semanais, as respectivas horas extraordinárias, foram devidamente quitadas, conforme demonstram os contracheques em anexo, apesar do Reclamante não ter juntado aos nenhum contracheque.
Laborando em equívoco, o Reclamante declinou no 5º parágrafo (id. ae451f1) que "apesar da reclamada contar com mais de 10 funcionários, não havia controle de ponto, sendo que a jornada de trabalho contratual era de 07h00 às 14h00, bastante diferente do que cumpria efetivamente, conforme supramencionado". (SIC)
Sobre esse particular, aduz a Reclamante que a obrigatoriedade em ter cartões de ponto somente é devida para estabelecimentos que tenham acima de 10 funcionários, conforme previsto pela CLT, art. 74, § 2º:
Art. 74, § 2º CLT: Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.
A par disso, informa a Reclamada que durante o período que o Reclamante laborou na empresa, a mesma só contava com 06 (seis) funcionários, dentre eles o Reclamante, conforme prova o anexo. Portanto, a Reclamada não possuía a obrigatoriedade de possuir cartões de ponto, não podendo dessa forma, ser-lhe imputada a aplicação da Súmula 338 do TST.
Nesse sentido, colacionamos jurisprudência proferido por este Egrégio TRT 2:
HORAS EXTRAS. EMPRESA COM MENOS DE 10 EMPREGADOS. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE MANUTENÇÃO DE CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO. ÔNUS DA PROVA. O fato de as rés disporem de menos de 10 (dez) empregados transferiu ao obreiro a incumbência de demonstrar o labor extraordinário anunciado na petição inicial, encargo do qual se desincumbiu a contento, tendo em vista o conjunto probatório produzido nos autos. (Processo: RO 23740420115020 SP 20130016933, Orgão Julgador: 11ª TURMA, Publicação: 21/05/2013, Julgamento: 14 de Maio de 2013, Relator: SERGIO ROBERTO RODRIGUES) (Grifei)
Quanto ao suposto não pagamento de RSR decorrente das horas extras, mais uma vez, mostram-se equivocadas as alegações do Reclamante, posto que sempre houve o correto pagamento do RSR sobre as horas extras prestadas, consoante pode ser observado nos contracheques em anexo.
Desta forma, fica contestado o pedido de pagamento das horas extraordinárias, bem como, sua integração respectiva ao salário para efeito de pagamento de diferenças de RSR, 13º salário, FGTS mais a indenização de 40%, aviso prévio e demais verbas rescisórias, uma vez que todas as horas extras eventualmente laboradas foram devidamente quitadas, com integração e repercussão nas demais verbas.
Portanto, deverá ser rejeitado os pedidos das alíneas f e g.
DOS FINAIS DE SEMANA E FERIADOS - DA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO:
O Reclamante afirma que laborava todos os feriados e não recebia por isso, ressaltando que também faz jus ao recebimento em dobro dos finais de semana e feriados trabalhados, devendo seus reflexos incindir sobre férias, 13º salário, FGTS + 40%, aviso prévio e RSR.
Falece razão ao Reclamante, isso porque, não havia a obrigatoriedade de laborar na Reclamada nos feriados. Todavia, àqueles que optassem em trabalhar nos feriados recebiam em mãos, como foi o caso do Reclamante.
Faz relevar que durante o período em que o Reclamante laborou para a Reclamada (08/09/2015 até 21/01/2016), o mesmo trabalhou em 05 (cinco) feriados, conforme se extrai dos comprovantes de pagamentos em anexo. Portanto, a alegação de trabalhou nos feriados e não recebeu é inverídica.
No que tange aos domingos, a Reclamada acordou com os funcionários que seria meio expediente, sendo certo que quem trabalhasse nesse dia, ganharia 01 (um) dia e meio de folga. Portanto, é e sem foi o interesse de todos os funcionários trabalharem aos domingos, dentre eles o Reclamante, conforme restará provado através da prova testemunhal, cujo rol segue anexado na defesa.
Desta forma, fica contestado o pedido de pagamento de feriados e domingos, bem como, sua integração respectiva ao salário para efeito de pagamento de diferenças de RSR, 13º salário, FGTS mais a indenização de 40%, aviso prévio e demais verbas rescisórias, uma vez que todos os feriados laborados foram pagos, conforme recibos em anexo.
Portanto, deverá ser rejeitado o pedido da alínea g.
DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - DA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO:
O Reclamante afirma que durante o labor de açougueiro desempenhou atividades insalubres, e por conta disso, requer a percepção do adicional de insalubridade em grau máximo, bem como seus reflexos.
Lamentável equívoco, isso porque, melhor sorte não tem, tendo em vista que o Reclamante nunca laborou como açougueiro, e sim auxiliar de serviços gerais. Aliás, a Reclamada irá provar o alegado através de testemunhas, cujo rol segue anexado na defesa.
Desta forma, fica contestado o pedido de percepção do adicional de insalubridade em grau máximo sobre o labor de açougueiro, bem como os seus reflexos sobre férias, terço constitucional, gratificação natalina, triênio e horas extras, tendo em vista que o Reclamante nunca laborou como açougueiro para a Reclamada.
Portanto, deverá ser rejeitado o pedido da alínea h.
DAS GUIAS DO FGTS e HABILITAÇÃO NO PROGRAMA DE SEGURO DESEMPREGO - DA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO:
O pedido de demissão do Reclamante inibe o saque do FGTS, isto é, não fazendo jus à liberação dos valores depositados em sua conta vinculada e à multa fundiária.
Aliás, não é demais lembrar que o seguro desemprego é uma vantagem concedida aos trabalhadores despedidos sem justa causa, o que não ocorreu com o Reclamante, conforme mencionado anteriormente e provado pela documentação acostada à presente.
Assim, deverá ser rejeitado o pedido da alínea i.
DAS FÉRIAS - DA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO:
O Reclamante afirma que durante o labor nunca gozou de férias, e quando foi dispensado deixou de recebê-las, entendendo que faz jus ao período de aquisitivo 2015/2016.
Convém lembrar que o período laborado pelo Reclamante foi de 08/09/2015 até 21/01/2016, conforme CTPS em anexo. (Id. 817efd1)
No entanto, ao contrário do que o Reclamante tenta fazer crer, tais verbas foram recebidas pelo Reclamante na ocasião em que o contrato de trabalho foi rescindido por iniciativa do Reclamante, conforme se depreende do pedido de dispensa e do Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho anexado na defesa, indicando que as verbas rescisórias foram pagas no dia 26/01/2016.
Assim, deverá ser rejeitado o pedido da alínea j.
DO AVISO PRÉVIO - DA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO:
No caso dos autos, vê-se, que o Reclamante pediu a demissão, sendo certo que o mesmo não cumpriu o aviso prévio de 30 dias, e por conta disso, a Reclamada descontou das verbas rescisórias o valor correspondente a um salário, de acordo com o artigo 487 da CLT.
Dessa forma, deverá ser rejeitada tal pretensão.
DAS MULTAS DOS ARTIGOS 467 e 477 da CLT - DA IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS:
Inexistem verbas incontroversas nos autos, devendo ser julgado improcedente o pedido da aplicação do artigo 467 da CLT.
As verbas rescisórias da reclamante foram adimplidas dentro do prazo legal, assim descabido a aplicação da multa do artigo 477 da CLT.
Eventual reconhecimento de diferenças por decisão judicial não pode ser motivo para o deferimento da multa por atraso no pagamento, eis que decorrente de decisão judicial.
Assim, deverá ser rejeitado os pedidos das alíneas l e m.
DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO:
O Reclamante requer a condenação da Reclamada no pagamento de indenizações por danos morais, sob a alegação de que a Reclamada teria violado seus direitos trabalhistas.
A reclamada nega veementemente os fatos narrados na exordial, devendo a autora, caso pretenda continuar com as infundadas alegações, demonstrar os fatos constitutivos do direito alegado na inicial (CPC, artigo 333 c/c CLT, artigo 818).
Evidente que a parte autora está interessada tão somente em auferir lucro com a presente ação trabalhista.
Não restam dúvidas de que a pretensão autoral não merece prosperar, tendo em vista que em nenhum momento ficou comprovado que a autora faz jus as indenizações declinadas na inicial, senão vejamos: (i) não houve qualquer tipo de despesas geradas por conduta ilícita, que viesse atingir diretamente o patrimônio físico e jurídico da autora; (ii) não houve qualquer dano psicológico, nenhuma espécie de agravo constituída pela violação de algum dos direitos inerentes à personalidade.
Merece citação, ainda, o acórdão proferido pela 2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, na Apelação Cível nº. 760/96, da lavra do Eminentíssimo Desembargador SÉRGIO CAVALIERI FILHO, no qual aquele órgão julgador muito certeiramente configura o instituto do dano moral, da seguinte maneira:
“...II - DANO MORAL. Configuração. Na tormentosa questão de saber o que configura o dano moral, cumpre ao juiz seguir a trilha da lógica do razoável, em busca da sensibilidade ético-social normal. Deve tomar por paradigma o cidadão que se coloca a igual distância do homem frio, insensível e o homem de extremada sensibilidade. Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem estar, não bastando mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada.” (grifamos)
Com a devida vênia, não pode o dano moral ser banalizado, sob pena de não mais servir para disciplinar as relações interpessoais, mas inviabilizá-las com a atribuição de responsabilidade indenizatória a todo e qualquer ato, gesto e palavra que, sob um certo ângulo, possa ser considerado ofensivo.
Cumpre ressaltar, ainda, que a inteligência do art. 5º, inciso X, da Constituição Federal em vigor, ao assegurar o direito a indenização pelo dano moral decorrente da violação da imagem das pessoas, deve ser encarada de forma mais consciente e não simplesmente como uma das muitas maneiras de enriquecimento ilícito.
Ademais, estão ausentes os pressupostos do dano moral, já que o pressuposto básico autorizador da configuração do dano moral é, como o nome indica, o dano mesmo, sem o qual não se tipifica essa figura em nosso ordenamento jurídico e à falta do qual não devem ser acolhidos pleitos de vultosas indenizações como expressão da dor de alguém.
Cláudio Armando Couce de Menezes aduz que “a responsabilidade civil surge de um complexo de princípios e regras referentes à obrigação de reparar o dano, o prejuízo causado a alguém por outra pessoa, em razão de um ato ilícito representado pelo descumprimento de uma obrigação contratual (responsabilidade contratual) ou de um dever geral de conduta (responsabilidade extracontratual, a contratual ou aquiliana)”.
Também converge para esse sentido os ensinamentos de Milton Paulo de Carvalho “Notas sobre o dano moral no processo”, Revista do Processo nº. 66, p. 114: “O instituto da responsabilidade civil consiste no complexo de princípios e normas legais relativos à obrigação de reparar o prejuízo causado por alguém a outra pessoa, em decorrência do descumprimento de uma estipulação contratual (responsabilidade contratual) ou da infringência de um dever geral de conduta (responsabilidade extracontratual ou aquiliana)”.
Ao analisar a configuração da responsabilidade civil extracontratual, Arnaldo Lopes Süssekind, constatou ser imprescindível a ocorrência dos seguintes fatores: ato ilícito praticado por ação ou omissão; culpa do seu agente, no conceito genérico (elemento subjetivo); dano material ou moral do ofendido (elemento objetivo).
Caso, no entanto, não seja este o entendimento deste MM. Juízo, o que se admite somente por amor aos debates, portanto, em nível de argumentação, vindo a Autora a obter êxito na demanda, a indenização deverá ter como supedâneo os costumes e os princípios gerais do direito, tal como estatuído no art. 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº. 4.567/42).
Impõe-se a observância da razoabilidade como critério de fixação de eventual indenização, eis que a indenização deve corresponder à justa reparação do dano, sem implicar em excessiva punição, como se confere na jurisprudência, in verbis:
“DANO MORAL. VALOR. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO. A indenização por dano moral tem natureza punitiva e finalidade pedagógica, porque destinada a conscientizar o causador do dano a não mais repetir a ofensa. Não visa, por outro lado, propiciar o enriquecimento da parte lesada, daí porque, na fixação da indenização, o julgador deve levar em conta a capacidade econômica do autor do dano e, em contrapartida, as condições de vida do lesado, de forma que a reparação seja a mais justa possível. A lesão ao bem imaterial, por certo, jamais será passível de total reparação, daí porque a indenização é uma forma de amenizar o sofrimento do lesado, mas não de enriquecimento sem causa.” (TRIBUNAL: 3ª Região - DECISÃO: 17 05 2004 - RO NUM: 00454 ANO: 2003 - NÚMERO ÚNICO PROC: RO - 00454-2003-067-03-00-3 - Sexta Turma - DJMG DATA: 27-05-2004 PG: 15 - Relator Juiz Hegel de Brito Boson).
“DANO MORAL - INDENIZAÇÃO - QUANTIFICAÇÃO. A fixação da indenização por dano moral não encontra amparo em elementos objetivos do ordenamento jurídico. No entanto, a doutrina e a jurisprudência têm se direcionado no sentido de que este valor deve ser fixado de forma tal que, ao mesmo tempo, compense o empregado pelo sofrimento que lhe foi causado e penalize a empregadora pelo ato ilegal cometido. Assim, nem deve ser baixo demais, a fim de que a empregadora não se sinta penalizada, nem alto demais, para então sufocar a empresa com único objetivo de causar o enriquecimento do empregado.” (TRIBUNAL: 2ª Região - ACÓRDÃO NUM: 20040206780 DECISÃO: 29 04 2004 - RO NUM: 02766 ANO: 2002 - NÚMERO ÚNICO PROC: RO01 - 02766-1999-020-02-00 - RECURSO ORDINÁRIO - ÓRGÃO JULGADOR - SEGUNDA TURMA - DOE SP, PJ, TRT 2ª Data: 18/05/2004 - Relatora MARIA INÊS RÉ SORIANO).
Ante ao exposto, requer a reclamada a improcedência do pedido de indenização por dano moral, devendo ser rejeitado o pedido da alínea "k".
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO:
Incabível também a pretensão do Reclamante já que inexiste previsão legal. Nesse sentido, manifestou-se o Colendo Tribunal Superior do Trabalho, através das Súmulas nº. 219 e 329.
Conforme entendimento jurisprudencial pacificado na Súmula 219 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, os honorários advocatícios, nesta Justiça Especializada, não decorrem da pura sucumbência. Para fazer jus, deve a parte preencher os seguintes requisitos:
a) estar assistida pelo sindicato da categoria profissional;
b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família.
No caso em análise, o Reclamante não está enquadrado em nenhuma das referidas hipóteses, uma vez que este está sendo representado em Juízo por advogado particular, aufere ganhos superiores a dois salários mínimos, bem como não comprovou possuir uma situação econômica que inviabilize o pagamento das custas processuais sem prejuízo do sustento próprio e de seus familiares.
Assim, deverá ser rejeitado o pedido da alínea o.
DOS JUROS e da CORREÇÃO MONETÁRIA:
Na hipótese de ser a reclamada condenada ao pagamento de alguma verba, o que também só se admite por cautela, quando da atualização dos eventuais créditos devidos ao autor deverá ser aplicada a taxa de juros simples de 1% ao mês, de acordo com o que determina a legislação aplicável à hipótese. Assim, deverá ser rejeitado o pedido da alínea n.
Ademais, os referidos cálculos de atualização deverão, ainda, ser elaborados observando-se que os salários podem ser quitados até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido, sendo esta, portanto, a época própria para a incidência da correção monetária, conforme já consagrado pelo C. TST através da Súmula n. 381.
DO IMPOSTO DE RENDA E DAS PARCELAS PROVIDENCIÁRIAS:
Requer a reclamada seja observada a legislação pertinente acerca dos descontos devidos a título de Imposto de Renda e da cota previdenciária.
A esse respeito, cumpre aduzir que a questão da retenção do imposto de renda sobre os pagamentos efetuados perante a Justiça do Trabalho resume-se em aplicar os princípios gerais e as normas pertinentes a esse imposto.
Assim sendo, a controvérsia é dirimida pelo Provimento nº 6, da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, o qual declara ser do empregador a responsabilidade de calcular, deduzir e recolher o imposto devido sobre as importâncias reconhecidas à reclamante em virtude de eventual liquidação de direitos trabalhistas.
De conseguinte, em face do exposto, requer a reclamada seja admitida a dedução do IRRF sobre os valores que eventualmente venham a ser deferidos pelo MM. Juízo.
Quanto à dedução da cota previdenciária, também deverá ser realizada sobre as parcelas eventualmente deferidas, posto que tal providência resulta de imposição legal, como, inclusive, reconheceu a Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, através do Provimento nº 01 de 1996, de 05 de dezembro de 1996.
DOS LIMITES DE UMA EVENTUAL CONDENAÇÃO:
Na hipótese incogitável de alguma condenação da acionada, deverá haver respeito aos seguintes limites:
1- O vencimento da obrigação, para efeitos de atualização monetária, deverá se dar, evidentemente, no último dia facultado por lei para pagamento de salários, isto é, o 5º (quinto) dia do mês subsequente ao crédito acaso reconhecido;
2- Os juros de mora deverão ser computados à base de 1,0% (um por cento), ao mês, de forma simples;
3- Deverá haver a retenção das parcelas referentes ao imposto de renda, bem como da cota previdenciária devida pelos empregados;
4- Deverá haver a compensação/dedução das parcelas pagas a idênticos títulos, evitando-se o bis in idem.
5- A execução do julgado deverá obedecer estritamente as regras da CLT (Artigo 880 e seguintes) e, em caso de utilização subsidiária, a Lei dos Executivos Fiscais, como previsto no artigo8899 daCLTT e não o artigo475-JJ doCPCC, acrescentado pela Lei nº11.23222/05, porquanto a lei adjetiva civil somente é aplicável ao processo do trabalho de forma supletiva, de modo que, como aCLTT regula especificamente a fase de execução, não há que se falar em observância da referida norma, sob pena de violação aos dispositivos legais supra transcritos, além do inciso II, do artigo5ºº, da CRFB".
DA RETENÇÃO E DAS DEDUÇÕES E/OU COMPENSAÇÃO:
Em havendo condenação, o que só se admite por cautela, requer a Reclamada: a compensação e/ou dedução dos valores já recebidos pelo reclamante, pagos, devidamente atualizado, ou antes da apuração do principal, dos quantitativos sob os mesmos títulos postulados; a retenção, na fonte, do Imposto de Renda (Provimento 03/05 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho) e a dedução da cotas previdenciárias (Provimento 02/93 da mesma Corregedoria).
DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA:
O artigo 818, Seção IX da CLT, preleciona no seguinte sentido:
“A prova das obrigações incumbe a parte que as fizer”.
(Grifo nosso)
Importante ressaltar que a prova dos fatos alegados deve ser produzida pelo Reclamante, por se tratar de fato constitutivo do seu direito, não bastando serem feitas meras alegações, em consonância com o princípio allegatio et non probatio quasi non allegatio.
Nesse sentido preleciona João Mendes de Almeida Jr em sua obra “Direito judiciário brasileiro”, São Paulo, Saraiva, 1960, p. 172:
"quem não pode provar é como quem nada tem; aquilo que não é provado é como se não existisse; não poder ser provado, ou não ser é a mesma coisa".
Da mesma forma, entendem nossos tribunais:
“RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. CONFIGURAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Estabelece o artigo 818 da CLT que a prova das alegações incumbe à parte que as fizer, ressaltando o artigo 333 do CPC a distribuição do ônus da prova, no sentido de que aa autora incumbe o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito e que incumbe ao réu o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora. De tal forma, se o reclamado alega fato impeditivo do direito deduzido pela reclamante acerca do vínculo de emprego existente entre as partes, no caso, a existência de trabalho autônomo consubstanciado em contrato de representação comercial, fato esse devidamente demonstrado nos autos, não há dúvida de que se desincumbiu do ônus que lhe competia. Assim, não provada a existência de vínculo de emprego no período delimitado, não há que se cogitar do direito às parcelas deferidas pelo Eg. Tribunal Regional sob tal fundamento, na medida em que prevalece a prova produzida acerca da idônea celebração do contrato de representação comercial entre as partes, ressaltando-se, ainda, a inexistência de prova de possível coação ou de que os fatos tenham se desenvolvido em desconformidade com a formalização efetivada ônus da reclamante, do qual não se desincumbiu. Recurso de revista conhecido e provido.” RR - 775097/2001, Relator – GMACV, DJ - 10/08/2007) (Grifo nosso)
Sendo assim, aquele que sustenta a existência de um negócio jurídico deverá provar os fatos dos quais ele resulta. Entretanto, no presente caso, além de não haver nada que fundamente os pedidos exarados na exordial, estes ainda são evidentemente incabíveis, tendo em vista o pedido de demissão e o pagamento de todas as verbas rescisórias.
Desta forma, requer desde já a Vossa Excelência que determine a inversão do ônus da prova, uma vez que não constam nos autos absolutamente nada que prove a espúria pretensão do Reclamante.
DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ:
Requer seja condenado o Reclamante na litigância de má-fé, nos termos do art. 79 do CPC, pelos seguintes motivos:
Ingressar com a ação alterando a verdade dos fatos com o objetivo de enriquecer-se às custas da Reclamada, provocando uma lide temerária, trazendo as barras da justiça fatos infundados e inverídicos conforme já mencionado.
Como se pode observar, o Reclamante alega que foi dispensado, quando na verdade foi ele quem pediu a demissão.
Disse ainda que à época da sua dispensa não recebeu nada, quando na verdade recebeu todas verbas rescisórias, conforme se depreende do Termo de rescisão em anexo.
Asseverou que trabalhava nos feriados e não recebia, esquecendo-se que o Reclamado guardava todos os recibos de pagamentos, referente ao pagamento dos feriados.
Com a certeza de que, se julgada improcedente a referida ação, nada lhe acontecerá, por ser isento de custas e honorários, o Reclamante deve pautar-se com mais cautela e zelo ao movimentar a máquina judiciária, e o exercício imoderado desses direitos deve ser combatido pelo órgão jurisdicional.
A Justiça dá amplo direito de defesa às partes. O juiz deve ponderar, contudo, que, nos casos de assédio processual, a finalidade desejada pelo assediador não é excluir seu adversário de tal relação, mas retardar a prestação jurisdicional e o cumprimento das obrigações reconhecidas judicialmente, em prejuízo da outra parte, reservando a esta todos os ônus decorrentes da tramitação processual.
A jurisprudência é sedimentada quando ao assédio processual no sentido de que:
DANO MORAL PROCESSUAL – CONFIGURAÇÃO – ESPÉCIES – COMPETENCIA MATERIAL E FUNCIONAL."Diz processual o dano que uma das partes causa à outra no curso do processo. Não se distingue no processo, entre dano material e moral. Diferentemente do plano material em que todo dano é ressarcível, no plano processual, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, só é indenizável o dano que decorre de conduta subsumível a pelo menos um dos Standards previstos em lei. É competente para processar e julgar pedido de indenização por dano processual – moral ou material – o seguimento judiciário (competência material) e, dentro dele, o órgão jurisdicional que processa e julga a lide originária (competência funcional). TRT 1ª Região RO 00625-2005-065-01-001 – Ac., 1ª T., 7/11/2006.
Entende-se, em linhas gerais, que assédio desta natureza consiste no exercício abusivo de faculdades processuais, da própria garantia da ampla defesa e do contraditório, pois, a atuação da parte não tem a finalidade de fazer prevalecer um direito que se acredita existente, apesar da dificuldade em demonstrá-lo em juízo, nem se cuida de construção de teses sobre assuntos em relação aos quais reina discórdia nos tribunais, a exemplo de uma matéria de direito, de interpretação jurídica, complexa e de alta indagação.
Nada disso. O verdadeiro propósito do litigante é dissimulado, pois, sob aparência de exercício regular das faculdades processuais, deseja um resultado ilícito ou reprovável moral e eticamente, causando prejuízos à parte que tem razão, a quem se destina a tutela jurisdicional, além de colaborar para a morosidade processual, aumentando a carga de trabalho dos órgãos judiciários e consumindo recursos públicos com a prática de atos processuais que, sabidamente, jamais produzirão os efeitos (supostamente lícitos) desejados pelo litigante assediador.
Em assim agindo, o litigante que pratica o assédio processual compromete a realização do processo justo.
O Judiciário, ao não reconhecer o assédio processual, quando presente, assume a condição, deliberada ou não, de aparelho ideológico do Estado, na pior de suas acepções, vestindo o figurino do personagem que tudo faz para ajudar a manter a ordem estabelecida pelas classes dominantes, ainda que injusta, e para convencer aos jurisdicionados que tudo está na mais absoluta normalidade.
O art. 187, do Código Civil de 2002, qualifica de ato ilícito aquele gerado pelo exercício imoderado de um direito, excedendo manifestamente aos limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Como ensina Diniz:
O uso de um direito, poder ou coisa além do permitido ou extrapolando as limitações jurídicas, lesando alguém, traz como efeito o dever de indenizar. Realmente, sob a aparência de um ato legal ou lícito, esconde-se a ilicitude no resultado, por atentado ao princípio da boa-fé e aos bons costumes ou por desvio de finalidade socioeconômica para o qual o direito foi estabelecido.
Finalmente, contesta toda a matéria explicitada na peça preambular, por não se vislumbrar o agasalhamento da pretensão ventilada pelo Reclamante.
CONCLUSÃO:
Isto posto, aguarda-se o acolhimento da preliminar de inépcia da inicial, ou se assim não entender Vossa Excelência, que sejam julgados improcedentes todos os pedidos, uma vez que o Reclamante buscou a Justiça do Trabalho para conseguir verbas além das que já recebeu por ocasião do pedido de dispensa.
Pretende provar o alegado através da produção das provas documental, testemunhal e o depoimento pessoal do Reclamante, sob pena de confissão, pugnando pela improcedência dos pedidos autorais, com a condenação do Reclamante no pagamento das custas e de todas as demais despesas processuais, bem como multa por litigância de má-fé, conforme requerido acima.
Nestes Termos.
Pede Deferimento.
Rio de Janeiro, 21 de novembro de 2017.
JUMIEZO
OAB/RJ 0101010
ROL DE TESTEMUNHAS:
1)- TUPI
2)- BERRIO.