PEÇA CONTESTATÓRIA TRABALHISTA (50)
EXCELENTÍSSIMO(a) SENHOR(a) DOUTOR(a) JUIZ(a) DA XXª VARA DO TRABALHO DE XXXXXXXXX - XX
Processo n.º: XXXXXXX-XX.XXXX.X.XX.XXXX
XXXXXX Ltda., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ XXXXXXXXX, por seu advogado signatário, instrumento de mandato incluso, com sede à XXXXXXXX, XXX – na cidade de XXXXXXXX–XX, local onde recebe notificações, comparece perante esse Meritíssimo Juízo para oferecer CONTESTAÇÃO à Reclamatória Trabalhista que lhe move XXXXXX de XXXXXXXX, mediante as razões que passa a expor:
I – PRELIMINARMENTE
1. Da impossibilidade de juntada de documentos referentes ao primeiro contrato de trabalho da reclamante
Consoante é de conhecimento público e notório as instalações da reclamada foram parcialmente consumidas por incêndio de grandes proporções no qual foram consumidos todos os documentos relativos aos empregados da reclamada e inclusive os relativos a primeira contratação da reclamante razão pela qual somente pode juntar a reclamada os documentos relativos a período posterior ao sinistro.
II – NO MÉRITO
1. Dos contratos de trabalho – Da inexistência no período alegado
Efetivamente manteve a reclamante com a reclamada dois contratos de trabalho sendo o primeiro com início 21/12/2015 e término em 28/02/2016 e o outro com início em 14/10/2016 e término em 04/02/2018.
Impugna a reclamada as alegadas datas de admissão no primeiro contrato visto que a reclamante naquele contrato foi admitida na data que consta de sua CTPS , não tendo prestado qualquer tipo de trabalho antes da anotação da CTPS.
Diante disto, improcedem os pedidos de reconhecimento de existência de vínculo de emprego no período alegado na inicial e ou retificação da anotação na CTPS e ou pagamento de 13º salários, férias e FGTS com 40% deste período.
2. Das verbas rescisórias
Exercia as funções de atendente de lancheria percebendo por último o salário de R$ 1.129,07 por mês, o qual deverá ser considerado para todos os fins e efeitos na evolução havia no contrato de trabalho da reclamante.
De todo improcedente o pedido de pagamento de verbas rescisórias em ambos os contratos visto que estas foram corretamente satisfeitas á reclamante.
Releva ainda ponderar que em relação ao primeiro contrato indevido é o aviso prévio eis que desligada a reclamante por termino de contrato de experiência.
Nada é devido a este título.
3. Das multas dos arts. 477 e 467 da CLT
Por indevidas as verbas rescisórias, improcedem os pedidos de paga mento da multa do artigo 477 da CLT bem como de aplicação do artigo 467 do mesmo Diploma legal.
4. Do seguro desemprego
No que se refere ao pedido de indenização do seguro desemprego, improcedente o pedido eis que não fazia a reclamante jus a tal beneficio em face da exiguidade das contratações não implementando o lapso temporal exigido para obtenção do benefício.
Além do que, as guias para obtenção lhe foram outorgadas donde exaurida a responsabilidade do empregador.
5. FGTS
O FGTS das contratações foi corretamente depositado , improcedendo o pedido de pagamento de multa de 40% em relação ao primeiro contrato eis que desligada por término de contrato de experiência.
6. Das horas extras
A reclamante foi contratada para exercer carga horaria legal de 44 horas semanais, sendo assegurado repouso semanal remunerado que nem sempre coincidia com domingo em face da natureza das atividades da reclamada, porém como reconhece a própria reclamante na inicial, via de regra folgava nas terças feiras, donde cumprida a exigência legal.
Toda a jornada desenvolvida era corretamente anotada nos controles de ponto, e bem assim toda e qualquer hora extra prestada era corretamente satisfeita á reclamante o que se colhe dos controles de ponto e recibos de pagamento ora juntados.
Por receber a reclamante folga compensatória quando do labor em domingos ou receber horas extras quando extrapolada a carga horária legal nestes dias, improcede o pedido de pagamento da dobra ou extras com adicional de 100% nestes dias.
7. Do adicional de insalubridade
Improcedente também o pedido de pagamento de adicional de insalubridade vez que não laborava a reclamante em contato com agentes nocivos.
A reclamante exercia as funções de atendente de lancheria sendo suas atividades de atendimento ás mesas e clientes, não efetuando atividades de limpeza visto que possuía a reclamada pessoas contratadas para tal fim e bem assim, não operava "chapa" eis que sempre manteve a reclamada empregado chapista.
Ainda, releva apontar que havia a disposição dos obreiros, EPIs eficientes capazes de elidir a ação de todo e qualquer eventual agente nocivo.
Requer a reclamada, caso realizada perícia técnica , caso constatada a inexistência de insalubridade no labor da reclamante, seja esta compelida a efetuar o pagamento dos honorários periciais incidentes.
8. Da inexistência de horas extras
Conforme apontado pela própria reclamante, não havia labor em regime compensatório visto que laborava em seis dias na semana, sendo o sábado dia normal de trabalho, donde resulta inócua a pretensão de declaração de invalidade de regime compensatório e ou pagamento de adicional de hora extra no alegado período compensado.
Carente de amparo legal ou fático a pretensão.
9. Da participação nos lucros e resultados
Melhor sorte não assiste ao pedido de pagamento de "participação em lucros e resultados".
Embora previsto tal benefício na Constituição Federal, carente ainda de regulamentação através de Lei ordinária, sendo que somente pode ser exigido o pagamento quando ocorrente previsão em instrumento normativo da categoria ou quando a empresa estabelecer tal benesse através de regulamento interno.
Ora, no caso da reclamante, nenhum instrumento normativo da categoria é juntado com a inicial, o que torna o pedido inépto e mesmo que juntado fosse, não haveria qualquer direito a ser reconhecido visto que no Acordo Coletivo da categoria a que se filiam os empregados da reclamada, nada é previsto neste sentido!
Bem assim a reclamada sequer possui regulamento interno e em tempo algum estabeleceu tal obrigação.
Ainda, por amor ao debate, informa a reclamada que nos períodos em que trabalhou a reclamante, nenhum lucro obteve operando sempre com prejuízo e quando muito nos limites entre receita e despesa, donde mesmo que superados os argumentos supra, nenhum lucro haveria a repartir!
Totalmente improcedente tal pedido.
10. Do alegado dano moral
No que se refere ao pedido de indenização por danos morais, inexistente qualquer possibilidade de procedência.
Pretende a reclamante ver-se indenizada por "danos morais” por que nos seus dizeres foi "chamada de criança e infantil” por que havia pego um sorvete no estabelecimento ao lado da reclamada.
Com efeito! Não há mais limites para a tentativa de enriquecimento sem causa.
Inicialmente cumpre apontar que desconhece a reclamada tais fatos e se efetivamente ocorreram e ai incumbe a prova á reclamante, o que se admite apenas como argumento, certamente tais expressões foram usadas em forma de brincadeira entre colegas de trabalho.
Ao depois, vale aqui indagar qual a "dor ou sofrimento" enfrentados pela reclamante ao ser chamada de criança ou infantil? Acaso são estas expressões ofensivas , injuriosas ou caluniosas ?
Em verdade, o desiderato óbvio da reclamante é obter vantagem pecuniária absolutamente indevida donde impera a improcedência total do pedido.
Por cautela, impugna a reclamada a pretensão indenizatória esboçada na inicial eis que manifestamente abusiva.
11. Das impugnações gerais
Assim sendo, MM. Julgador, a Reclamada impugna de forma ampla e geral as alegações mencionadas na petição inicial por destoarem da real situação havida entre as partes, conforme restará demonstrado no decorrer da instrução.
12. Da impugnação ao pedido de gratuidade à justiça – Condenação do reclamante ao pagamento de honorários advocatícios
A Lei nº. 13.467/17 que instituiu a Reforma Trabalhista, ao alterar o Art. 790 da CLT, trouxe critérios objetivos à concessão da Gratuidade de Justiça:
Art. 790, § 3º: É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
§4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.” (NR)
Sendo assim, o benefício da justiça gratuita somente será concedido quando evidenciado que o Reclamante percebe renda igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do RGPS (Regime Geral de Previdência Social), o que atualmente corresponde a R$ 2.258,32 mensais.
Assim, não basta ao Reclamante apresentar mera declaração de insuficiência de recursos para que seja concedido o benefício, devendo o mesmo comprovar que não possui condições econômicas para arcar com as despesas do processo. Neste ato, a Reclamada expressamente impugna a declaração de insuficiência de recursos ID xxxxxxxxxx.
Igualmente, o Reclamante não está assistido pelo Sindicato da Categoria.
Na hipótese dos autos, é cabal a ausência dos requisitos que autorizam a concessão dos benefícios decorrentes da Lei nº 5.584/70, ainda vigente, sendo incabível a condenação em honorários advocatícios.
Prescrevem os art. 14 e seguintes da referida Lei:
Art 14. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador.
§ 1º A assistência é devida a todo aquêle que perceber salário igual ou inferior ao dôbro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.
§ 2º A situação econômica do trabalhador será comprovada em atestado fornecido pela autoridade local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, mediante diligência sumária, que não poderá exceder de 48 (quarenta e oito) horas.
§ 3º Não havendo no local a autoridade referida no parágrafo anterior, o atestado deverá ser expedido pelo Delegado de Polícia da circunscrição onde resida o empregado.
No mesmo sentido, a OJ nº 305 da SDI-I e as Súmulas 219 e 329 do E. TST, ainda vigentes, que dispõem o seguinte:
OJ nº 305 da SDI-I do TST
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. JUSTIÇA DO TRABALHO. Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato.
Súmula nº 219 do TST
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 ao item I) - Res. 197/2015, DEJT divulgado em 14, 15 e 18.05.2015
I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I)
II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.
III – São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.
Súmula nº 329 do TST
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CF/1988 (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho.
Tem-se então, que para haver a condenação ao pagamento de honorários de sucumbência devem coexistir os dois requisitos: 1) assistência sindical e 2) renda inferior a 02 salários mínimos, o que não ocorre no caso dos autos.
Assim, deve ser indeferido o pedido de condenação em honorários advocatícios formulado pelo Reclamante.
Não fosse isso, em caso de procedência parcial da ação, deve ser aplicado o art. 791-A, §3º e §4º da CLT, acrescido pela Lei nº. 13.467/17, no que diz respeito à sucumbência recíproca:
“Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.
§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.
§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.
§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário”.
Portanto, em caso de improcedência da ação ou de sucumbência recíproca, requer seja o Reclamante condenado ao pagamento de honorários advocatícios e das custas e despesas processuais, conforme a fundamentação supra.
13. Da exibição de documentos
Por oportuno, frise-se que todos os documentos acostados aos autos são suficientes para comprovar a inexistência de fundamento das alegações da Reclamante, inclusive os ora juntados.
A despeito de a Reclamante não ter cumprido os requisitos elencados no artigo 356 do CPC, ressalta-se que o Reclamado, junta nesta oportunidade todos os documentos necessários ao julgamento da lide.
Além disso, compete a Reclamante comprovar o alegado, conforme se argumenta abaixo.
Requer, outrossim, seja permitido ao Reclamado juntar na fase de execução os documentos eventualmente necessários à liquidação de sentença.
14. Impugnação aos documentos
Impugnam-se os documentos juntados pelo Reclamante, pois não são hábeis a provar as suas alegações. Tais documentos, ao contrário do pretendido pela parte Reclamante, são inclusive suporte para a presente defesa.
Impugnam-se os subsídios jurisprudenciais juntados com a petição inicial porquanto as mesmas versam sobre suporte fático diverso do contido nos presentes autos.
III - DOS PEDIDOS
Requer seja a pretensão da Reclamante julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE no mérito em relação a todos os pedidos constantes da inicial, principais, sucessivos e acessórios, pelos fatos e fundamentos jurídicos sustentados no decorrer da presente peça processual, que deverão ser considerados como aqui transcritos a fim de alicerçar o presente pedido.
Por cautela, requer, na eventual procedência da ação, sejam deferidos os abatimentos/deduções de eventuais valores já pagos ao Reclamante em relação às verbas pleiteadas na inicial.
REQUER, ad argumentandum tantum, na hipótese de eventual condenação no pagamento de qualquer item no pedido, o deferimento dos competentes descontos para o Imposto de Renda e Previdência Social.
Requer que o Reclamante apresente a última declaração de imposto de renda para fins de AJG.
Requer, finalmente, seja permitido ao Reclamado a possibilidade de demonstrar os fatos alegados por meio de todas as provas em Direito admitidas, mormente a testemunhal, documental e a pericial.
O advogado signatário declara serem autênticas as cópias dos documentos ora juntadas aos autos, conforme art. 830 da CLT.
O Reclamado impugna na totalidade a documentação juntada aos autos pelo Reclamante, haja vista que imprestável para fazer prova da pretensão contida na presente Reclamatória.
Termos em que pede e espera deferimento.
XXXXXXXXXX, XX de novembro de 2018.
XXXXXX XXXXXX
OAB/XX nº. XX.XXX