TRABALHISTAS DIVERSAS (PESQUISAR POR ASSUNTO NO WINDOWS EXPLORER) (703)
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da Vara do Trabalho de Tietê, Estado de São Paulo.
Reclamação Trabalhista
Processo 1773-16.2011.5.15.0111
JORGE DOS SANTOS FILHO, já devidamente qualificado nos autos acima epigrafado da Reclamação Trabalhista que move face de ASSOCIAÇÃO DE MORADORES E PROPRIET. DO LOT NOVA RHEATA, por seu advogado, vem perante Vossa Excelência, interpor o presente
R E C U R S O A D E S I V O
consubstanciado nas anexas razões, requerendo-se o seu regular processamento e posterior remessa ao Egrégio Tribunal Regional da 15ª Região, quando deverá ser conhecido e provido.
Termos em que,
Pede deferimento.
Boituva, 30 de janeiro de 2013.
P/P LUCAS F. D. LABRONICI
OAB/SP 283.390
RAZÕES DO RECURSO ADESIVO
RECORRENTE: JORGE DOS SANTOS FILHO
RECORRIDO: ASSOCIAÇÃO DE MORADORES E PROPRIET. DO LOT NOVA RHEATA
ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE TIETÊ
PROCESSO DE Nº 1773-16.2011.5.15.0111
EGRÉGIO TRIBUNAL:
I-Histórico Processual
O recorrente propôs reclamação trabalhista em face da recorrida, pleiteando intervalo intrajornada, horas extras noturnas, diferenças de adicional noturno, saldo de salário, aviso prévio, FGTS + multa de 40%, multas dos artigos 477, § 8º e 467 da CLT e honorários advocatícios.
A presente ação foi julgada parcialmente procedente, julgando procedentes os pedidos de diferenças de adicional noturno e apenas referente ao percentual das horas extras noturnas.
No entanto, referida decisão merece reparo nos seguintes tópicos:
- Intervalo intrajornada
- Horas extras noturnas
- Diferenças de adicional noturno
- Honorários advocatícios
Senão vejamos:
II - Do Mérito
· Do Intervalo Intrajornada
1.) O M.M juiz a quo prolator da r. sentença julgou improcedente o pedido de intervalo intrajornada pois considerou possível o gozo do intervalo, razão pela qual eximiu a empresa do pagamento de tal direito. Contudo, não obstante o enorme conhecimento que coroa o Douto Magistrado, a r. decisão merece ser reformada pelos seguintes motivos:
2.) Na sentença exarada, ficou fundamentada da seguinte maneira:
“Quanto ao intervalo para descanso e refeição, as testemunhas do autor e do réu (fl. 34) esclareceram que era possível ao autor gozar integralmente do intervalo para descanso e refeição, bem como poderia realizar as refeições em ambiente próprio, todavia, preferiam fazer as refeições na guarita, para ficarem juntos de seus companheiros. Assim, concluo que havia plena possibilidade para o gozo do intervalo de 1 hora para descanso e refeição.”
3.) Ora Doutos Julgadores, o simples fato do obreiro, eventualmente, ter condições de usufruir seu intervalo para almoço, não deve ser interpretado como impedimento ao recebimento da verba devida. É FATO COMPROVADO NO PROCESSO QUE TANTO O RECLAMANTE, QUANTO OS DEMAIS EMPREGADOS, NÃO GOZAVAM DO INTERVALO.
4.) Consoante se vê na ata de audiência realizada no dia 12/12/2011, em depoimento da testemunha Sr. Antônio Carlos Tescari afirma o seguinte:
“...; que na época em que trabalhavam em três pessoas preferiam jantar na portaria, pois o galpão "era meio sujo"; que nessas ocasiões apenas uma pessoa cuidava da ronda; ...”
“ ...; que não havia fiscalização do horário de janta ou almoço; que a organização era "entre nós mesmos"; que se alimentavam entre 10 e 15 minutos e depois voltavam; ...”
5.) Primeiramente, ressalta-se que o fato da recorrida conter local próprio para alimentação, não pressupõe o gozo do intervalo, muito menos que este local era utilizado. Como dito pela testemunha em questão, os funcionários preferiam se alimentar na própria guarita em virtude da falta de higiene no local para alimentação, diferentemente da alegação feita pelo Magistrado que afirmou que os funcionários faziam companhia um ao outro.
6.) Em segundo lugar, FICOU ROBUSTA E CLARAMENTE DEMONSTRADO QUE O RECORRENTE NÃO GOZAVA TOTALMENTE DE SEU INTERVALO PARA REFEIÇÃO.
7.) Na ocasião, a recorrida não mantinha qualquer controle acerca do intervalo para almoço, sendo que, em virtude dos serviços de ronda e vigilância, os empregados eram obrigados a permanecer apenas 15 minutos no almoço, e imediatamente retornando ao trabalho. Ficou claro no depoimento utilizado como prova emprestada, que os obreiros não tinham intervalo para descanso.
8.) A fundamentação utilizada pelo Douto Magistrado em sua sentença, alegando a possibilidade de gozo do intervalo, tendo em vista a existência de local próprio, contraria todas as Leis trabalhistas que lecionam sobre o assunto em debate.
9.) O artigo 71 da CLT e seus parágrafos, estipulam a obrigatoriedade das empresas em fornecerem e obrigarem seus empregados a usufruir o intervalo intrajornada, e ainda, conforme OJ nº 307 da SDI-1 do E. TST, a não concessão total ou parcial do intervalo, implica no pagamento total do período correspondente. Tudo isso em decorrência da saúde do empregado.
10.) Resumindo, é notório que o recorrente e os outros empregados gozavam apenas 15 minutos do seu intervalo intrajornada, não importando o fato da recorrida manter estrutura para os empregados se alimentarem. Alias, a estrutura que a empresa afirma ter no local de trabalho, na verdade, não condiz com a realidade, pois a própria testemunha afirma em seu depoimento que o local “era meio sujo”.
11.) Toda a empresa deve manter um excelente nível de higiene em todo o local de trabalho, principalmente no refeitório, local onde são realizadas as refeições e descanso, tudo em observância do principio da saúde e dignidade do trabalhador. Entretanto, a empresa não cumpria com as regras de higiene, obrigando os trabalhadores a realizarem suas alimentações em local diverso. Mas o fato é que não gozavam inteiramente esse benefício, consoante demonstrado nos autos.
12.) Sendo assim, requer seja reformada a r. decisão, condenando a recorrida no pagamento do intervalo intrajornada correspondente a 1 hora, além dos reflexos e incidências legais no aviso prévio, saldo de salário, 13º, férias, FGTS + multa de 40%, entre outros.
· Horas Extras Noturnas
13.) A r. sentença julgou procedente em parte o pedido de horas extras noturnas, haja vista que a recorrida foi condenada ao pagamento apenas do adicional de horas extras devido, eis que não houve comprovação do acordo de compensação de horas, consoante descreve a Súmula 85, III do E. TST.
14.) Fundamentou ainda, considerando válida a jornada de trabalho sob regime 12x36 estabelecida ao recorrente. Contudo, merece reforma a sentença.
15.) Primeiramente, o entendimento pacificado acerca da jornada 12x36 é no sentido de considera-la válida, entretanto, para a validade de tal regime de trabalho, há a necessidade essencial de haver Convenção Coletiva de Trabalho permitindo a sua instauração, sob pena de ser considerada ilegal e a empresa remunerar o trabalhador pelas horas excedentes.
16.) De acordo se vê pelos documentos juntados pela empresa, não há qualquer documento normativo permitindo o labor em regime 12x36. Notem Doutos Julgadores, que a Súmula 444 do E. TST diz in verbis:
“É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.”
17.) Ademais, mesmo que a empresa tenha juntado Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho, não há comprovação mediante os documentos normativos referente a todo o período, sendo obrigação da recorrida comprovar a cobertura de todo o período de trabalho.
18.) Entretanto, caso Vossas Excelências não concordarem com a tese supra, o que se entende, é que a pratica adotada pela recorrida pelo labor sob jornada 12x36 foi ilegal e inválida por pratica-la de maneira HABITUAL.
19.) Conforme se vê pela Súmula 444 do C. TST descrita supra, a pratica desta jornada, SOMENTE É VÁLIDA EM CARÁTER EXCEPCIONAL, sendo defeso ao empregador adota-la como prática corriqueira, habitual. Através dos controles de ponto anexos aos autos, nota-se claramente que esta prática virou algo comum, HABITUAL, pois era praticado diariamente, sem qualquer justificativa.
20.) Nem se aventa aqui a recorrida alegar que tal escala era em virtude do número de empregados por exemplo. Na verdade, adotou tal procedimento para economizar com horas extras. Percebe-se, aliás, de acordo a ata de audiência que serviu como prova emprestada, que a recorrida sempre contou com um número de 3, 4 vigilantes por turno. Ou seja, tinha número suficiente de empregados para manter um regime de 8 horas de trabalho, não sendo plausível a adoção da jornada de 12x36.
21.) Dessa forma, a empresa contrariou o disposto na Súmula 444 do E. TST quando leciona que tal jornada somente é permitida em caráter excepcional. Transformou, sem justo motivo, a jornada em caráter habitual e corriqueiro, merecendo, portanto, ser considerada inválida a jornada.
22.) Outro ponto importante a ser visto e que merece consideração para a reforma da sentença é o fato do autor, diariamente, laborar além da jornada de 12 horas e nunca receber nenhum tipo de indenização pelo labor extra.
23.) Na ocasião, é incontroverso nos autos que o obreiro iniciava sua jornada às 19hrs e encerrava às 7hrs, cumprindo, integralmente, a jornada em horário noturno. Conforme leciona o artigo 73, § 1º da CLT, quando o labor se dá em jornada noturna, a hora noturna será de 52´30seg, ou seja, conta com a hora noturna reduzida, além do pagamento de outros encargos.
24.) Dessa forma, analisando a jornada de trabalho do recorrente, percebe-se que o obreiro perfazia uma jornada de 13 horas diárias e habituais, acima da jornada estabelecida em Convenção Coletiva ou descrita nos controles de ponto. Esclarece, todavia, que nunca recebeu valor algum pelas horas extras, hipótese em que se torna claro o direito ao pagamento.
25.) O recorrente HABITUALMENTE, cumpria jornada superior àquela definida normativamente, pois não era considerado a jornada noturna reduzida, obrigando o obreiro a laborar 13 horas por dia.
26.) Portanto, ante o exposto, requer seja reconhecida inválida a jornada de trabalho 12x36, reformando a r. decisão e condenando a recorrida no pagamento das horas extras excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, além dos reflexos e incidências legais no aviso prévio, saldo de salário, 13º, férias, FGTS + multa de 40%, entre outros, ou se caso Vossas Excelências não entenderem assim, condenar no pagamento de 1 hora extra por dia pelo labor de 13 horas, além dos reflexos e incidências legais.
· Das Diferenças de Adicional Noturno
27.) Não obstante o julgamento procedente do pleito em questão pelo juízo a quo, o número de horas laboradas pelo recorrente em regime noturno é muito superior às 128 calculadas pelo Douto Magistrado em sua sentença.
28.) Na verdade, consoante descreve o artigo 73§ 2º da CLT, considera-se trabalho noturno aquele prestado entre às 22 horas de um dia até às 5 horas do outro. Todavia, a Súmula 60, II do C. TST leciona que, cumprido o labor integralmente em jornada noturna, também se consideram noturnas as horas prorrogadas.
29.) Sendo assim, é incontroverso nos autos, que o autor se instalava em horário das 19hrs às 7hrs, devendo receber também como horário noturno, às horas excedentes entre às 5hrs e às 7hrs. Portanto, o número de horas noturnas prestadas pelo obreiro, diferentemente das 8 horas diárias (contando com a jornada noturna reduzida) alegadas pelo M.M Magistrado, é de 10 horas por dia, em decorrência da prorrogação da jornada noturna.
30.) Sendo assim, requer a reforma da r. sentença no tocante o pleito, condenando a recorrida no pagamento das diferenças de adicional noturno em virtude da prorrogação da jornada noturna aqui pleiteada, requerendo-se o recebimento das diferenças de adicional noturno no valor de 32 horas diárias.
· Dos Honorários Advocatícios
31.) Os honorários advocatícios, no caso concreto, são devidos em decorrência do inadimplemento da obrigação trabalhista, por aplicação subsidiária dos artigos 389 e 404 do atual Código Civil[1]. A inovação deve ser prestigiada como forma de reparação dos prejuízos sofridos pelo trabalhador, que para receber o crédito trabalhista, necessitou contratar advogado às suas expensas, causando-lhe perdas. Trata-se de honorários de inadimplemento devidos a favor do trabalhador, conforme recente jurisprudência do TRT 15[2].
32.) Entretanto, há que ser aplicado o disposto no atual Código Civil, no tocante ao ressarcimento, por parte do devedor, pelos gastos oriundos do inadimplemento da obrigação, inclusive no que concerne aos honorários advocatícios inscritos no conceito de perdas e danos formulado no artigo 404 do diploma supracitado. A inobservância de tal entendimento resultaria em injusto prejuízo para reclamante, ou seja, recebimento de quantia menor daquela efetivamente devida em razão de ter que dela retirar o valor dos honorários advocatícios, vez que foi forçada a mover reclamação trabalhista para forçar o adimplemento da obrigação.
33.) Oportuno destacar o que sustenta o Ilustre doutrinador José Afonso Dallegrave Neto[3]:
“os honorários advocatícios impostos pelo novo Código Civil não estão relacionados com a mera sucumbência processual (CPC, art. 20, § 3º), mas com o princípio da reparação integral do dano (art. 944 do novo CCB)”.
34.) Neste sentido, é entendimento pacífico do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, como se vê em recente decisão proferida em outubro de 2006[4]:
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO NA JUSTIÇA DO TRABALHO. Nos termos do § 1º do artigo 789, da CLT, o princípio da sucumbência existe na Justiça do Trabalho e, em face da revogação parcial da Lei nº 5.584/70, também deverá abranger os honorários advocatícios previstos no artigo 20 do CPC, em face da omissão da CLT e da compatibilidade com o processo trabalhista, tendo-se em vista a regra da subsidiariedade prevista no artigo 769 da CLT. Com a edição do novo Código Civil, em vigor a partir de janeiro de 2003, por meio do seu artigo 389, estabeleceu-se que os honorários advocatícios não mais decorreriam somente da sucumbência, mas, agora, do inadimplemento da obrigação, in verbis: “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.” Assim, seria violar os princípios elementares de direito, concluir que, para as dívidas civis o devedor deveria pagar honorários advocatícios, ao passo que para as verbas trabalhistas não, ainda que seja inegável sua natureza alimentar. Considerando-se que a reclamante deve ser reparada pelo gasto que teve com a contratação de advogado para receber seus direitos trabalhistas, inadimplidos pela reclamada, com base nos artigos 389 e 404, entendo cabíveis os honorários advocatícios.
35.) Portanto, deve ser reformada a r. sentença para o fim de condenação do recorrido ao pagamento de honorários advocatícios correspondente aos prejuízos arcados pelo recorrente.
III – Dos Pedidos:
36.) Ante todo o exposto, requer-se seja conhecido e provido o presente recurso adesivo para o fim de reformar a r. sentença nos tópicos a seguir:
a) Condenar a recorrida no pagamento do intervalo intrajornada, além dos reflexos e incidências legais;
b) Diferenças de adicional noturno, conforme fundamentação pleiteada supra;
c) Ilegalidade da jornada de trabalho cumprida pelo recorrente, requerendo-se a reformada para o pagamento das horas extraordinárias, além dos reflexos e incidências legais ou no pagamento de 1 hora extra por dia pelo labor em 13 horas;
IV - Da Procedência do Recurso.
37.) Diante do exposto, o recorrente espera ver conhecido e acolhido o presente Recurso, reformando-se a r. sentença de primeiro grau nos termos ora defendidos, como medida de direito e
JUSTIÇA!
Termos em que,
Pede deferimento.
Boituva, 30 de janeiro de 2013.
P/P LUCAS F. D. LABRONICI
OAB/SP 283.390
[1] O Código Civil é aplicável subsidiariamente em matéria de direito do trabalho, conforme regra do art. 8º da CLT. As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
[2] PROCESSO TRT 00924-2004-028-15-00-1 RO (48558/2004-RO-3)
[3] DALLEGRAVE NETO, José Afonso. Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2007, p. 128.
[4] Processo TRT 15ª região nº 00085-2006-101-15-00-2 RO