SRS ( HORAS EXTRAS + DANOS MORAIS + 1

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da Vara da Justiça do Trabalho da Comarca do Rio de Janeiro - RJ.

ADRIANA NOGUEIRA SILVA, brasileira, natural do Rio de Janeiro, separada judicialmente, filha de HAMILTON DOS SANTOS SILA e ELIZETE NOGUEIRA SILVA, gerente de loja junior, portadora da C. de Id.: 10719167-8, CPF.: 071684647-01, NIT/PIS.: 12584848.62.9, CTPS.: 95786 - 107 / RJ, residente e domiciliada na Rua José Freire, n. 370, Iolanda – Nova Iguaçu – RJ – CEP: 26270-030, vem, mover

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, no RITO ORDINÁRIO,

em face de MOBILITA COMÉRCIO INDÚSTRIA E REPRESENTAÇÃO LTDA, a qual utiliza o nome fantasia: CASA & VÍDEO, CNPJ n. 32.121.766/0070-42, estabelecida na Av. Ministro Edgar Romero, n. 209, MADUREIRA – RJ – CEP: 21360-201, pelos fatos e fundamentos que passa a expor:

DA PUBLICAÇÃO NO

DIÁRIO OFICIAL

Inicialmente requer que as Notificações e Publicações no Diário Oficial sejam em nome de Rubens Chiste Filho, AOB/RJ n. 85.341, estabelecido à Av. Rio Branco, n. 245 - sala 1702 - centro - Rio de Janeiro - RJ CEP: 20120-009.

As Notificações deverão também ser encaminhadas para o endereço da reclamante.

DA GRATUIDADE

DE JUSTIÇA

Nos termos da Lei n. 1.060/50 e art. 154 do Dec. 2.172/97, requer os benefícios da Justiça Gratuita, eis que no momento, não possui recursos de arcar com as despesas e custas processuais sem o prejuízo de seu sustento, da manutenção de sua saúde e sustento de sua família.

DA FACULDADE DE SUJEITAR-SE A

PASSAGEM EM COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA

A Reclamante, desde já, REQUER, na hipótese de não ser acolhida as razões que fundamentam o seu pedido de DISPENSA DA OBRIGATORIEDADE DE PASSAR PELA COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA, seja concedido prazo de 30 ( TRINTA ) DIAS para juntar a certidão negativa de conciliação no âmbito da CCP.

As razões que a Reclamante entende ser autorizadores para não sujeitar-se à passagem pela CCP, são as seguintes:

1. Entende que tem o Direito de Buscar a Tutela Jurisdicional através do devido processo legal, onde o Estado-Juiz tomará conhecimento dos fatos; apreciará as provas e prolatará a sentença;
2. Não está obrigado a se dispor à negociação com o devedor – art. 5º II, da CRFB/88 – vez que o comparecimento é uma faculdade (a ausência não está cominada);
3. É INCONSTITUCIONAL a Lei 9958/00 a qual representa uma tentativa vã de enfraquecer o PODER JUDICIÁRIO, prejudicando o CIDADÃO COM A TESE VIL DA CELERiDADE e a desnecessidade da tutela jurisdicional. CONTUDO, jamais a demanda será apreciada com o mesmo valor técnico do que se fosse perante o Estado-Juiz;
4. As transações realizadas no âmbito da CCP, geralmente, são diminutas
5. A Reclamada não fica impedida de ACORDAR EM JUÍZO quando comparecer e apresentar sua Defesa.

Entender o contrário, OBRIGANDO A RECLAMANTE a SE SUBMETER A CCP é:

• 1. APOIAR O ENRIQUECIMENTO FINANCEIRO DO GRUPO QUE ADMINISTRA A CCP o qual cobra em média R$ 90,00 (noventa reais) pela prestação de serviço.
  2. É APOIAR A “ONDA” ATUAL DE ENFRAQUECER O PODER JUDICIÁRIO como Instituição e, por conseguinte, seu DESCRÉDITO PERANTE A SOCIEDADE, UQ TORNAR-SE-Á UM CAOS SEM A PRESENÇA DO ESTADO-JUIZ.
  3. Fortalecer a péssima qualidade da prestação do Direito.

Além do mais, entende a Reclamante que não está obrigada a transacionar seus créditos, sendo inconstitucional a Lei que instituiu a Comissão de Conciliação Prévia.

A jurisprudência é a favor do Reclamante, senão vejamos:

EMENTA: COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA – VIOLAÇÃODO ART. 625-D – DA CLT A INOCORRÊNCIA. A submissão da reclamação trabalhista à Comissão de Conciliação Prévia não constitui pressuposto processual, estando o exercício do direito de ação subordinado ao preenchimento das seguintes condições: LEGITIMIDADE DAS PARTES PARA A CAUSA, INTERESSE DE AGIR e POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. Logo, não é possível a extinção do processo, sem julgamento de mérito, sob o fundamento de falta de interesse processual, se a parte não se submeter à tentativa conciliatória introduzida pelo Lei n. 9958/2012. “ (TRT 3ª Região - MG – RO 4665/01 Ac. 5ª Turma, Relatora Juíza Emília Facchini – DJMG 19/6/2012, p. 18).

(Grifos nossos)

DA ADMISSÃO

A relação mantida entre a reclamada e a reclamante desde o início de seu contrato de trabalho em 01/10/2012 até 08/03/2013, ocasião em que iniciou seu afastamento pelo INSS em razão DA DOENÇA PROFISSIONAL ADQUIRIDA PELO TRABALHO, gerando TENDINITE, é de EMPREGO visto que emergiu de uma prestação de serviço de natureza não eventual, pessoal, portanto, sem a possibilidade de fazer-se substituir, com subordinação, nas funções e remunerações mencionadas a seguir:

DA REMUNERAÇÃO

Inicialmente merece destacar que foi contratada na função de GERENTE TREEINEE, posteriormente percebendo promoções para: SUB-GERENTE DE LOJA (em 01/05/2012), sub-gerente de loja PL (em 01/04/2012) e por último GERENTEDE LOJA (em 02/07/2012) até seu afastamento em razão de doença profissonal equiparado a acidente de trabalho .

Merece ressaltar que a reclamante percebia, mensalmente, salário fixo mais comissões pagas sem registro nos recibos salariais, gerando , portanto, diferenças nas verbas do contrato de trabalho e resilitórias.

O último salário da reclamante foi de R$ 1.782,00, na função de GERENTE DE LOJA + ( mais ) COMISSÕES VARIÁVEIS pagas sem registro nos recibos salariais. A parte variável paga à reclamante (que eram as comissões) giravam , em média , na porcentagem de 100% (cem por cento ) sobre o salário que era registrado no recibo salarial.

A reclamada DEVERÁ JUNTAR COM A DEFESA A:

=> FICHA FINANCEIRA SALARIAL da reclamante para estabelecer a EVOLUÇÃO SALARIAL , com aumentos salariais em razão de acordo coletivo e promoções.

Mesmo afastada pelo INSS a reclamante continua percebendo mês-a-mês a COMISSÃO paga na loja, que representa, em média, 100% sobre o salário que era pago nos recibos salariais.

Em razão do acima exposto temos que a reclamante era COMISSIONISTA MISTA, portanto, sem possibilidade de ser utilizado o Enunciado 340 do C. TST.

A reclamante, o desempenho de suas funções, não poderá ser enquadrada no art. 62 da CLT visto que JAMAIS recebeu PODERES DE MANDO e GESTÃO, não percebendo salário diferenciado, SEMPRE sendo comandada por superiores: Gerente de loja PL, SENIOR, Gerente de Área ( GA ) , gerentes regionais ( GR ), e outras chefias que lhe davam ordens e decisões para serem cumpridas.

Na realidade restará provado que a reclamante JAMAIS EXERCEU CARGO DE CONFIANÇA, GESTÃO E MANDO, sendo sempre subordinada a: GERENTES DELOJA, GERENTES REGIONAIS e GERENTES DE ÁREA, e estes a superiores imediatos da pirâmide hierárquica da EMPRESA CASA E VÍDEO.

DO SALÁRIO IN NATURA

Inicialmente, a reclamante informa que era fornecido mês-a-mês 24 tiquets no valor de R$ 4,00 (quatro reais ) que deverá ser considerado SALÁRIO IN NATURA na forma do art. 241 do C. TST.

A reclamada na TENTATIVA VÃ DE ESCAMOTEAR A VERDADEIRA NATUREZA DA ALIMENTAÇÃO FORNECIDA efetuava descontos que representavam apenas 0.2 % ( zero ponto dois por cento) do sala´rio percebido pela reclamante.

Não venha a reclamada alegar registro no PAT eis que já há até JURISPRUDÊNCIA nesta Primeira Região , nos seguintes termos:

RECURSO ORDINÁRIO – TRT – RO 19.230/98

ACÓRDÃO 7ª TURMA

...

III – A ALIMENTAÇÃO FORNECIDA, SOB QUALQUER DAS MODALIDAES ADMSSÍVEIS É SALÁRIO

...

A alimentação fornecida ao trabalhador sob qualquer das modalidades admissíveis é salário para TODOS os efeitos, IRRELEVANTE A VINCULAÇÃO DO EMPREGADOR AO PAT, que só prevê benefício de ordem fiscal e previdenciária... “

DA APLICAÇÃO DO ENUNCIAO 340 DO C. TST

Desde já a reclamante requer, seja declarado por sentença que era comissionista misto, portanto, não poderá ser aplicado o enunciado 340 do C. TST.

DAS HORAS EXTRAS

Cumpria jornada de segunda a sexta-feira das 06:00 às 18:00 h, aos sábados das 13:00 h às 23:30 h, aos domingos, na razão de 02 ( dois ) ao mês das 13:00 h às 23:30 h.

Além das horas extras apontadas acima, a reclamante trabalhava em média 14 ( quatorze ) horas por dia, durante os seguintes períodos:

=> EM DATAS DE PROMOÇÕES, que eram , em média, três meses por ano, quais sejam: março, junho e setembro, em todos os anos de seu contrato de trabalho.

=> EM DATAS FESTIVAS DO LAR (meses de: novembro e agosto de todos os anos do seu contrato de trabalho).

=> EM DATAS FESTIVAS: CARNAVAL, PÁSCOA, DIA DAS MÃES, DIA DOS PAIS e DIA DAS CRIANÇAS E NATAL) , oportunidade em que laborava 14 horas por dia durante a semana que antecedia e durante a semana das próprias datas festivas.

Neste períodos a reclamante iniciava às 07:00 h e deixa a reclamada às 21:00 h, em média.

A Reclamada pagava apenas PARCIALMENTE AS HORAS EXTRAS acima apontadas a uma porque foram pagas em número menor do que laboradas e a duas porque somente utilizou a parte salarial fixa consignada nos recibos salariais, deixando de observar as comissões que eram pagas habitualmente sempre por fora dos recibos salariais, que representavam, em média, 100% sobre a parte fixa.

O intervalo intrajornada era de 01 ( uma ) hora.

Para o cálculo das horas extras deverá ser utilizado sempre o percentual de 75% ( setenta e cinco por cento ) para dias úteis e 100% ( cem por cento ) para domingos e feriados, conforme constam nos próprios recibos salariais, e, ainda, devendo ser observado os enunciados 151, 45, 264, 172 e 63 do Colendo TST.

DAS VERBAS CONTRATUAIS

E RESILITÓRIAS

Os 13º SALÁRIOS dos anos de: (3/12) de 2012, (12/12 ) de: 2012, 2003, 2012, 2012 e vencendas , as FÉRIAS, com 1/3, de: (12/12) de: 2012/01, 2012/02, 2012/03, 2003/04 e 2012/05, e vincendas, RSR e seus reflexos em todas as verbas contratuais (até seu afastamento e vencendas ), conforme previsto no Enunc. 172 do C. TST, FGTS de todo o período laborado (desde sua contratação até afastamento), foram pagas a menor eis que não foi observado no seu cálculo a totalidade das horas extras apontadas acima, nem a integração das comissões pagas, habitualmente, por fora dos recibos salariais, salário in natura e adicional noturno.

Há que ser observado que os adicionais noturnos pagos, as verbas contrtuais, as verbas resilitórias, inclusive a multa de 40%, as horas extras pagas, RSR e fgts eram calculadas apenas com o salário consignado nos recibos salariais , portanto, sem observar as COMISSÕES pagas sem registro nos recibos salariais.

DA PROVA DA

JORNADA

Em que pese não houvesse necessidade de se falar em prova oral para demonstração do real horário da Reclamante, porquanto tal entendimento implicaria em ofensa ao disposto nos arts. 333, § único do CPC e 120 do CC em vigor à época e em razão do DESCUMPRIMENTO de norma de ordem pública prevista no art. 74 da CLT, a Reclamante desde já requer a produção de prova oral.

A Reclamante denuncia que os CONTROLES MANUAIS E ELETRÔNICOS DE FREQÜÊNCIA são imprestáveis para fazer a prova da sua jornada, eis que não representavam a real jornada laborada.

Importa salientar que mesmo desempenhando função de sub-gerente e gerente havia controles de freqüência, em que pese os mesmos fossem manipulados , portanto, alterando a verdadeira jornada.

Merece ressaltar que JAMAIS recebeu poderes de mando, de representação da cúpula da empresa reclamada ( CASA & VÍDEO ), nem MANDATO FORMAL ou de gestão que pudessem confundir com as pessoas dos sócios da reclamada, SOMENTE EXERCENDO FUNÇÕES declinadas acima e que eram de apoio às lojas comerciais, SEMPRE SUBORDINADA À GERÊNCIA DE ÁREA, e este aos seus superiores imediatos ( GERENTE S REGIONAIS , os quais eram subordinados à DIRETORIA).

Registre-se que a reclamada em diversos meses pagava para reclamante HORAS EXTRAS na porcentagem de 75 % para dias úteis e 100% para domingos e feriados, conforme consta em recibos salariais.

Na hipótese da reclamada alegar isenção de pagamento de horas extras pelo enqudramento no art.62 da CLT, então, requer, desde já que faça a prova de que o padrão de salário pago a reclamante era a de MAIOR REMUNERAÇÃO PAGA. Destarte, requer, seja determinado que junte com a defesa as fichas financeiras de cargos e salários de todos os seus empregados, bem, ainda, exibindo livros contábeis e livros de empregados referente ao período do contrato de trabalho da reclamante.

Merece salientar que mesmo nas funções de treinee de gerência, sub-gerente de loja, gerente de loja, havia controles de horário, inclusive pagamentos parciais nos recibos salariais de horas extras.

DAS HORAS NOTURAS

A HORAS NOTURNAS foram também pagas a menor eis que para o seu cálculo utilizaram a média inferior da que foi laborada e também não observaram o complexo remuneratório (salário fixo mais comissões pagas sempre sem consignação nos recibos salariais).

DO RSR

Os repousos semanais remunerados foram pagos a menor eis que em seu cálculo não foi observado a totalidade das horas extraordinárias e nem o complexo remuneratório.

Há que ser observado o Enunciado 172 da Súmula do C. TST e art. 7º da Lei 605/49 para se calcular o RSR.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O princípio da sucumbência em nosso ordenamento jurídico foi introduzido pela Lei 4.632, de 18 de maio de 1965, portanto, inaceitável a alegação da necessidade do reclamante alegar gratuidade de justiça, conforme previsto na Lei 1.060/50 que na Justiça do Trabalho é regulada pelo art. 14, da Lei 5.584/70.

È impossível o cidadão comum possuir a técnica da doutrina e do processo do trabalho, bem ainda possuir conhecimento gerais do direito em áreas afins para impulsionar o processo até o final. Destarte, torna-se impraticável o direito do jus postulandi previsto no art. 791, caput da CLT.

Para que fosse corrigido as distorções causadas quando se tentava praticar a defesa sem profissional, o Legislador constou na Lei Maior em seu art. 133 a INDISPENSABILIDADE DO ADVOGADO, portanto, fez CESSAR todo e qualquer dispositivo infraconstitucional.

Merece lembrar que a Lei n. 8.906/94, em seu art. 4º já previa a nulidade dos atos privativos de advogado praticados por pessoas não inscritas na OAB.

Ora, se existe a obrigatoriedade prevista na CRFB/88 e na Lei 8.906/94, então, cabível os honorários de sucumbência.

A jurisprudência é a favor do reclamante , senão vejamos:

“ O princípio da sucumbência que determina a prestação de honorários advocatícios à parte vencedora na ação foi consagrado com os princípios constitucionais de indispensabilidade do advogado no processo e no pleno exercício de direito de defesa ( TRT – 1ª Reg., 3ª T., RO nº 13.465/89, rel. Juiz Luiz C. de Brito. DJRJ de 12.08.1991, p. 142) “

Assim sendo, e uma vez que o Reclamante até a presente data não percebeu as verbas que entende devidas, vem, pleitear o pagamento das parcelas e valores abaixo discriminados, os quais deverão ser apurados em execução de sentença e calculados com base na sua maior e recomposta remuneração requerendo seja observado os Enunciado ns. 07; 172; 264; 60 do C. TST. Os juros e correção monetária, deverá ser observado as épocas próprias e observando-se que os juros na forma da Lei 8177/91.

Cabe salientar que não poderá ser aplicado o enunciado 340 do C. TST eis que o Reclamante era comissionista mista, percebendo salário-fixo + (mais) comissões variáveis pagas sempre sem consiganação nos recibos salariais, ms que a partir de maio de 1998 passou a ser depositado em sua conta corrente, conforme já denunciado acima.

1. Declaração do complexo remuneratório da Reclamante (salário fixo mais comissões pagas por fora dos recibos salariais).
2. Retificação da CTPS da Reclamante fazendo constar o Salário Fixo + (mais) comissões.
3. Declaração da natureza salarial da alimentação fornecida mês-a-mês.
4. Pagamento de horas extras trabalhadas e não pagas utilizando os percentuais declinados na fundamentação, observando o complexo remuneratório, qual seja: salário fixo + comissões, salário in natura e adicional noturno – devendo ser utilizado o percentual apontado na fundamentação (75% para dias úteis e 100% para domingos e feriados);
5. Pagamento da diferença de horas extras trabalhadas e pagas em razão de não ter sido calculadas observando o salário comissão pago por fora do recibo salarial, devendo ser utilizado percentual apontado na fundamentação (75% para dias úteis e 100% para domingos e feriados) e salário in natura;
6. Pagamento da diferença de verbas contratuais, a seguir mencionadas, em razão das HORA EXTRAS LABORADAS E PAGAS, porém, sem observar o pagamento de comissões pagas sem consignação nos recibos salariais (e que a partir de maio de 1998 as comissões eram depositadas em sua conta corrente) , e, ainda, em razão das HORAS EXTRAS LABORADAS E NÃO PAGAS, devendo ser observado as comissões pagas por fora dos recibos salariais , devendo ser integrado o adicional noturno, reflexos do RSR (conforme prevê o Enunciado 172 do C. TST), salário fixo e comissões pagas sem consignação nos recibos salariais salário in natura:

F.1) diferença de 13º SALÁRIOS dos anos de: (3/12) de 2012, (12/12 ) de: 2012, 2003, 2012, 2012 e vincendas.

F.2) diferença de FÉRIAS, com 1/3, de: (12/12) de: 2012/01, 2012/02, 2012/03, 2003/04 e 2012/05, e vincendas,

1. Diferença de RSR, a teor do E. 172 do Colendo TST, em razão das horas extras trabalhadas e pagas, mas sem a projeção do salário variável (comissões), salário in natura e, ainda, em razão horas extras trabalhadas e não pagas, as quais deverão ser pagas com a projeção do salário fixo mais variável (comissões), devendo ser observado a projeção do adicional noturno e salário in natura.
2. Pagamento da diferença de adicional noturno em razão das horas laboradas e pagas, porém, sem integrar as comissões pagas por fora dos recibos salariais e salário in natura. .
3. Pagamento da diferença de depósitos do FGTS de todo o período laborado ( da contratação até seu afastamento), em razão de horas extras trabalhadas e pagas, porém sem observar o salário-comissão, salário in natura, e, ainda, em razão das horas extras trabalhadas e não pagas que deverá ser pagas com a projeção salário in natura e complexo remuneratório, ou seja, salário fixo + (mais) comissões e adicional noturno;

(J) A não aplicação do enunciado 340 do C. TST;

(K) Na hipótese da reclamada alegar que a reclamante não faz jus ao pagamaento de horas extras, então, REQUER, seja detemrianado que a reclamada apresente com a DEFESA as fichas financeiras da Reclamante e fichas financeiras dos Gerentes de Loja PL e SENIOR, e, ainda, dos Gerentes de Área e Gerentes Regional.

(L) Controle de chegada e saída dos caminhões;

(M) Na hipótese de não ser acolhida a DEMANDA sem a passagem pela CCP, REQUER, seja concedido o prazo de 30 (trinta) dias para juntada de certidão onde seja declarada a impossibilidade de transação no âmbito da CCP.

(N) Honorários advocatícios na razão de 20%.

Isto posto, é a presente para requerer se digne V.Exa., a determinar notificação da Reclamada, para, se desejar, apresentar sua defesa sob as penas de revelia e confissão quanto a matéria fática e, a final, seja a Ação julgada totalmente procedente e a demandada compelida ao pagamento das verbas pleiteadas, acrescido de juros de mora, atualização monetária, custas processuais e demais cominação de estilo.

Provará o alegado por todos os meio de prova em direito permitidos, notadamente pelo depoimento pessoal do representante legal da Reclamada que, desde já requer, sob as penas de confissão, oitiva de testemunhas, perícia, prova documental e todas as demais provas que se fizerem necessárias, não prescindindo de nenhuma.

Requer a juntada dos seguintes documentos:

1. Procuração;
2. Cópia de CPF;
3. Carteira de Identidade, CTPS e Conta de energia elétrica
4. Nota balcão e cupom fiscal (PDV);
5. Carta de concessão / memória de cálculo;
6. Requerimento de benefício por incapacidade (13 fls.);
7. Sentença de Processo n. 1632/98 – VARA 6ª / RJ (BIANCA NEVES DIAS) e Processo nº 697/99 da 3º Vara de Duque de Caxias;
8. Petição de Perito do Juízo, Sr. ROBERT CAREY NORRIS aceitando o encargo da Perícia e fixando valores para realizar Perícia no Proc. 1632/98 – 6ª Vara/RJ;
9. AUTOMAÇÃO DA LOJA
10. Depoimento de preposta da Reclamada;
11. Laudo Pericial do Processo n. 1632/98 – 6ª Vara/RJ , já apontado acima;
12. Laudo Pericial do Processo n. 001122/98 – 68ª Vara do RJ (onde resta provado o pagamento de comissões)
13. Organograma da Reclamada;
14. Contrato Social da Reclamada (em 05/05/1998) apontando o número de lojas;
15. Jornal interno da Reclamada (com 16 fls);
16. recibos salariais;
17. cópia de emais internos;
18. recibos em branco.

Dá-se à presente o valor de R$ 200.000,00 ( duzentos mil reais para efeitos de alçada.

Protestos de estilo.

Rio de Janeiro, 27 de março de 2.006.

Rubens Chiste Filho

OAB/RJ n. 85.341