EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 28ª VARA CÍVEL DA CAPITAL

Processo nº: 2003.001.066529-2

MÁRCIO WAGNER OLIVEIRA MAGNONI , já qualificado nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA que move em face de CREDICARD ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO S/A, vem, através da Defensoria Pública, tendo em vista o r. despacho de fls., apresentar sua

RÉPLICA

expondo, para tanto, o que se segue:

Não assiste qualquer razão ao réu em sua peça contestatória.

Inicialmente, em sua peça contestatória, atenta a parte ré para o descabimento da antecipação da tutela pedido pela parte Autora, mas como os pressupostos do art. 84, 3^o parágrafo, da Lei n. 8.078/90 estão todos já cumpridos, este dispositivo legal determina que a tutela seja concedida liminarmente.

Acórdão unânime do STJ confirma a imprescindível necessidade da tutela antecipada, mutatis mutanti e in verbis:

“CARTÃO DE CRÉDITO. REVISÃO JUDICIAL DO CONTRATO IMPOSSIBILIDADE DE VEDAR AO CREDOR O DIREITO À VIA JUDICIAL.(...)

04. A hipótese integra aquelas excepcionalidades em que se tem permitido o processamento do especial, posto que a interrupção do seu curso gera, desde logo, irreparáveis prejuízos para o recorrente, além de ser pacífica a jurisprudência desta Corte em não admitir o registro do nome do devedor no SPC e no SERASA, desde que a dívida esteja sendo objeto de ação judicial, como na espécie. Presentes, pois, os pressupostos autorizativos do fumus boni juris e do periculum in mora, concedo a liminar para o fim de determinar à egrégia Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que mande processar o recurso especial cogitado, decidindo, livremente como achar de direito, sobre a sua admissibilidade, ou não.

O despacho supra foi unanimemente referendado pela eg. Quarta Turma desta Corte.” (MC 2454/RJ – 2012/0009970-8) (grifamos)

Tendo a outra parte já exercido plenamente os seus direitos ao contraditório e à ampla defesa, imprescindível ainda se mostra a prestação desta medida liminar, a fim de que a Replicada retire ou se abstenha de inserir o nome do Replicante no rol dos inadimplentes.

É de se salientar que o deferimento deste pedido, a ser concedido antecipadamente, por liminar, mais do que justificado se mostra, pelo fato de o débito ainda não ter sido revisto, o que desmotiva qualquer medida coercitiva extrajudicial por iniciativa da Ré, como o cadastro nos serviços de defesa do crédito. Destarte, até o deslinde da causa, e a apuração do quantum debeatur, nada confere direito à Demandada de assim proceder.

Igualmente requer, eis que o montante do débito ainda não foi estipulado por este r. Juízo, a suspensão de todo e qualquer pagamento até o deslinde da lide, bem como a retirada do nome da Reclamante dos Cadastros de Devedores.

Ante o demonstrado, a Peticionante tem incontestável direito à antecipação de tutela, e não merece sofrer os prejuízos decorrentes de uma casual negação a este pedido. O equilíbrio entre as partes, que a Peticionada valoriza e procura proteger, em sua contestação, só será faticamente atingido com o deferimento deste pedido.

Certo é que o mero e iminente risco de danos patrimoniais irreparáveis à cadastrado e ora Replicante já é suficiente para se caracterizar o bom direito, sendo mister a concessão da liminar.

Já em relação ao contrato, com efeito, não há que se aplicar ao presente caso o princípio do “pacta sunt servanda” já que os contratos de prestação de serviços de administração de cartão de crédito configuram-se em verdadeiros contratos de adesão.

Estabelece o art. 54 do Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.”

No mesmo art. 54, agora em seus parágrafos 3º e 4º, encontram-se as disposições que vão ferir com precisão o vício do contrato da ré:

“Art. 54, § 3º: Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.

Esta exigência da lei, tem por fim assegurar o equilíbrio contratual, haja vista que nos contratos de adesão, de conteúdo uniforme e predeterminados de suas cláusulas, contidas em formulários preparados pelos prestadores de serviço, a vontade do indivíduo é desprezada, quedando-se impotente a vontade do consumidor para criar relação jurídica com especial conteúdo. Em outras palavras, suprimida se vê a livre determinação do conteúdo do contrato.

De fato, ao contratando que adere não resta outra alternativa senão de aceitar as condições ditadas. Ele já encontrou cláusulas elaboradas, redigidas, impressas no modelo. Não pode impugná-las ainda que em parte, nem lhes opor qualquer restrição. A ter que rejeitar qualquer das cláusulas estipuladas, só há um meio: é a rejeição em bloco de todas elas, ou seja, do próprio contrato.

É indiscutível que, atualmente, o contrato deixou de consistir em um ato exclusivamente privado para se transformar em um fenômeno social, interessando não somente às partes mas também à coletividade, razão pela qual fez-se imprescindível a intervenção estatal, através de comandos legislativos no campo dos contratos de adesão.

Vale repetir que a ré não é instituição financeira tanto que se auto-outorga mandato em nome e por conta do titular do cartão de crédito, para financiamento junto às mesmas.

Frise-se que só a lei pode estabelecer os que são ou não instituições financeiras e, a Lei 4595/64, em seu art. 17, dispõe claramente de tal conceito, dispositivo aliás, já transcrito às fls. 5/6 da petição inicial, de modo que a ré exerce atividades de intermediação de mercadorias e serviços e pagamento entre o fornecedor e o consumidor, não integrando, pois, o Sistema Financeiro Nacional.

A ré atribui a si mesma o arbítrio exclusivo de, em o Titular, aqui representado pelo ora autor, optando pelo financiamento do débito, obter ou não, “a seu exclusivo critério”, financiamento do saldo remanescente junto às instituições financeiras, bem como, de cobrar remuneração pela garantia por ela prestada na qualidade de fiadora, avalista e principal pagadora e pelos serviços de administração do financiamento.

Ressalta a própria Ré ter de recorrer aos Bancos, públicos ou privados, ou seja, ela mesma reconhece não ser Instituição Financeira, motivo pelo qual não possui permissão para atuar como estas, estando, portanto, sujeita às normas do Dec. 22.626 e da Lei dos Crimes contra a Economia Popular (Lei n. 1.521/51, art. 4^o, terceiro parágrafo).

Alega, ainda, que esta operação de financiamento, cujos poderes para realizá-la lhe foram outorgadas por mandato, está embasada em cláusula contratual lícita, da qual o Autor tinha plena ciência. Completa explicando que esta possuía total liberdade para financiar, onde mais lhe aprouvesse, o débito restante de suas faturas mensais.

Data Venia, desta afirmação surge intrigante questão: que liberdade tem a Reclamante para escolher a instituição a quitar seu débito, se o mandato outorga automática, irrevogável e irretratavelmente, à Ré, poderes para pactuar o financiamento da Autora em mora, com os agentes financeiros associados, sem que a mesma tenha ciência de quais eles sejam?

Nos contratos de adesão, como já demonstrado, a parte hipossuficiente não tem qualquer liberdade para discutir as cláusulas da avença, sendo que a estas apenas adere. A autonomia da vontade é quase ausente. Comumente, as empresas apenas entregam singela cópia do contrato ao consumidor, que a assina, dando, desse modo, eficácia ao ato jurídico. Sendo que, com freqüência, não chegam a passar nenhuma cópia da avença.

Insta salientar, outrossim, que o referido mandato não encontra qualquer respaldo no Ordenamento Jurídico que o convalide. Pelo contrário, o que se pode notar é justamente que há diversas normas jurídicas que o tornam nulo de pleno direito.

Considerar válida tal cláusula contratual seria macular todo o âmago do CDC, eis que este Diploma Legal, um dos mais modernos e elogiados de seu gênero, tem por escopo reduzir, no máximo possível, a fragilidade do consumidor em suas relações de consumo.

Pelo art. 6^o, V, do Estatuto Consumeirista, pode-se depreender que o consumidor tem o direito de modificar cláusulas de natureza correspondente a que concede o mandato, posto que esta lhe coloca em posição de acentuada desvantagem em relação à outra parte. O art. 51, em seu 1^o parágrafo, da mesma Lei, respalda legalmente esta tese.

O Poder Judiciário, parte integrante do Aparelho Estatal, está incumbido, pela Lei Maior (art. 5^o, XXXII), de defender o consumidor, e o vem fazendo com maestria. Assim, nada há de esperar, se não a declaração de nulidade desta cláusula contratual.

Conforme prega o art. 145, V, do Código Civil, este dispositivo contratual afronta à Lei (in casu, Dec. 22.626, arts. 1^o e 4^o; Lei de Crimes Contra a Economia Popular – Lei n. 1.521/51 – art. 4^o, parágrafo 7^o), e, destarte, é nulo, gerando, pois, nenhum efeito sobre as partes.

Em assim sendo, os juros são ilegais, abusivos, e, sobretudo, INVÁLIDOS, fazendo com que seja mister sua revisão por este douto Juízo.

O insigne Desembargador do Tribunal de Justiça do nosso Estado, Sérgio Cavaliere Filho, endossa este entendimento, citando, em sua clássica Obra sobre Responsabilidade Civil, o brilhante Aguiar Dias:

“Os juros compostos tem caráter de punição, e só devem ser aplicados a CRIMINOSOS, como tal reconhecidos em sentença criminal. A agravação dos juros só abrange autores e cúmplices, assim reconhecidos no JUÍZO CRIMINAL, não se pode ferir os preponentes, NEM SER INVOCADA EM MATÉRIA CONTRATUAL.” (Programa de Responsabilidade Civil, 2^a edição, 3^a tiragem, Malheiros Editores, pág. 98) (grifou-se)

É de se ressaltar uma magistral Ementa do TARS, que bem explica a razão de não se poder convalidar obrigações nulas, cujo conteúdo, Mutatis mutanti, é, in verbis:

“CONTRATOS BANCÁRIOS – REVISÃO CONTRATUAL – AMPLA POSSIBILIDADE DE REVISÃO DE CONTRATOS JÁ QUITADOS – NULIDADE DE CLÁUSULA DE JUROS INFRINGENTESAO LIMITE DE 12% A/A – INCIDÊNCIA DO ART. 965 DO CC – IMPOSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇÃO DO NULO. Se em ação revisional de contratos bancários, postula-se a revisão dos contratos já quitados, não há que se considerar a incidência do art. 965 do CC, porquanto o art. 11 do Decreto 22.626 possibilita a repetição do que houver sido pago a mais. O contrário seria permitir a convalidação do nulo, o que afrontaria a ordem jurídica.” (grifo nosso)

Mantendo-se no que concerne à improcedente cobrança de taxas de juros notoriamente confiscatórios, cumpre ressaltar demonstração feita na peça vestibular de que as administradoras de cartões de crédito são apenas empresas prestadoras de serviços, e não instituições financeiras, sendo certo que, conforme dito anteriormente, a Ré claramente reconhece esta situação. Estão essas empresas, conseqüentemente, sujeitas às regras do Código de Defesa do Consumidor e da Lei da Usura (Dec. 22.626/1933), em seus arts. 1^o e 4^o, não lhes sendo pertinentes as disposições da Súmula n. 596 do STF, bem como do art. 17 da Lei 4.595/64

Intuindo-se facilitar a compreensão deste raciocínio, faz-se intransigível transcrever dois brilhantes acórdãos, in verbis (vale destacar que a segunda ementa coíbe a cobrança de juros compostos, mesmo a título de simples compensação do que foi emprestado pelas entidades financeiras conveniadas à fornecedora do cartão de crédito, para financiar o débito do montante da fatura mensal não solvido pelo consumidor):

1) “Empresa emitente de cartão de crédito, embora ligada ao Banco do Brasil, não se qualifica como instituição financeira, a teor da Lei 4.595/64, não se lhe aplicando, portanto, o disposto na Súmula 596 do STF. Mesmo que pudesse ser considerada instituição financeira, estaria também submetida ao disposto no art. 4^o da “Lei da Usura”, pois a prática do anatocismo é permitida expressamente nos mútuos rural, comercial e industrial, pelos respectivos diplomas legais (Decs.-Lei 167/97, 413/69 e Lei 6.840/80)” (9^a Câmara Cível, 1^o TACivSP, Ap. 648.936-1, j 27.02.96, in RT 728/265) (grifou-se)

2) “RESPONSABILIDADE CIVIL DE ADMINISTRADOR DE CARTÃO DE CRÉDITO – APONTE O NOME DO DEVEDOR INADIMPLENTE NO SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO (S.P.C) – JUROS EXTORSIVOS – Civil. Processual. Consumidor. Cadastro. Negativação. SERASA e S.P.C. ação em curso. Temas controvertidos. Anatocismo. Taxa de juros (encargos financeiros). Administradora de Cartões de Crédito. As administradoras de cartões de crédito não são entidades financeiras, e não podem se considerar isentas das chamadas regras da Lei da Usura (Dec. 22.626/1933). Reputa-se abusiva a inscrição do nome do consumidor nos arquivos de consumo, S.P.C., CERASA, etc, se em curso ação questionando a prática do anatocismo e a aplicação de taxas de juros do mercado, sob o título de encargos financeiros, TAXAS PERTINENTES À ENTIDADES FINANCEIRAS, temas no mínimo polêmicos no nosso meio jurídico. (14^a Câmara Cível do TJRJ) (grifo nosso)

Ressalte-se ainda, que, a Súmula 121, igualmente do Colendo STF, prega, in verbis:

“É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.” (Grifamos)

Em se negando a procedência do valor de 1% a/m de cobrança de juros, reitera-se o pedido subsidiário de adoção da Taxa SELIC como patamar máximo de cálculo do custo de financiamento utilizado durante todo o período discutido.

Isto posto, provada está a exorbitância dos juros, e a procedência do pedido de revisão do valor devido.

Se o Autor, conforme cristalinamente demonstrado pelos documentos juntados na Petição Exordial, pagou, regularmente, ao menos a parte mínima obrigatória de suas dívidas, e, mesmo assim, só notava o crescimento do seu passivo, inequivocamente houve dano.

Os juros são, em absoluto, excessivos, o que configura a irrefutável prática do ANATOCISMO, e seu pagamento já é suficiente para se configurar o nexo causal para com dano, ao menos pecuniário, sofrido pela Autora. Tal cobrança, ilícita, teve como conseqüência direta e imediata o dano material. Logo, os juros extorsivos caracterizam o dano, e estes são provados pelas faturas mensais já anexadas.

A utilização do cartão de crédito é uma operação de crédito, prevista em Lei como objeto de relação de consumo. E qualquer relação de consumo deve ser tutelada pelo CDC, que é afrontado pela Ré.

Diante de todo o exposto resta a pergunta: onde se encontram os comprovantes dos eventuais financiamentos obtidos junto às instituições financeiras? E, se tais financiamentos não existirem, onde se encontram os comprovantes das taxas praticadas para cálculo dos malfadados encargos financeiros?

A presente ação, expressamente requer, a exibição de tais fórmulas, a fim de que possa aferir a abusividade ou não dos valores cobrados nas faturas, o que é perfeitamente admissível, ou melhor, é exigível da ré que apresente tais fórmulas, comprovando a legalidade de sua cobrança.

Pode-se observar ainda que, dos extratos fornecidos à autora, mês a mês são cobrados novos juros moratórios sobre o débito já deles acrescidos, incidindo, assim, juros sobre juros, o que é vedado por lei.

Vale ressaltar que a multa moratória que deve ser de 2% (dois por cento) deve ser cobrada sobre o saldo devedor, e não mês a mês, multa sobre multa.

Os juros de financiamento sequer são limitados no contrato, o que caracteriza evidente abuso de direito.

Aliás, a Ré incorre em abuso inúmeras vezes, quer na cobrança inexplicada dos tais juros de financiamento, quer quando faz incidir juros moratórios sobre juros moratórios, quer quando faz incidir multa sobre multa.

Faz-se necessária, portanto, a prova pericial para apuração dos juros de financiamento, as fórmulas ou índices ou taxas, como se queira denominar.

Ademais a parte Autora não “ ajuizou tal demanda com a finalidade precípua de obter enriquecimento sem causa”, como alegou a parte Ré em sua contestação de fls. 64. O que o Autor quer é cumprir com sua obrigação, efetuando o pagamento somente daquilo que é devido, e do que é justo, ao contrário da parte Ré, esta sim, que se enriquece através dos menos favorecidos cobrando juros exorbitantes.

Destarte, requer a V. Exa. seja ordenado à ré exibir os comprovantes dos financiamentos contratados com as instituições financeiras referidas no contrato firmado, ou, caso não tenha efetuado tais contratos, exibir os comprovantes dos percentuais incidentes como juros de financiamento, com as respectivas fórmulas, índices e legislação autorizadora de tal apuração, bem como memorial único e integralizado do débito desde a data de constituição do contrato firmado entre as partes discriminadamente com saldo devedor atual resultante, tudo nos termos do art 355 e seguintes do CPC.

Necessário se faz salientar, ainda que se entenda pela não aplicabilidade do limite constitucional dos juros no presente caso, vale lembrar que os contratos devem ser transparentes e que a autora tem o direito de saber os percentuais cobrados para que possa aferir a licitude dos mesmos. Por tal razão foi feito o pedido supra para que se possam aferir quais os valores cobrados, bem como se existe ou não a prática de anatocismo.

Após a exibição dos documentos, instruídos os presentes autos com cópias autenticadas, o Autor requer a V. Exa. que se digne a determinar a realização de prova pericial, sendo nomeado perito em matemática financeira, conhecedor das normas reguladoras das taxas praticadas no mercado.

Pelo exposto, o Autor reitera os pedidos contidos na exordial, que confia será integralmente concedido, insistindo que seja deferida a ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, no mais, que seja julgado procedente o pedido ‘as inteiras na forma da exordial, por medida de DIRETO e INDECLINÁVEL JUSTIÇA !

Nestes termos,

pede deferimento.

Rio de Janeiro, 18 de setembro de 2003.

Simone Büettel Rogato

Est. DPGE/ Mat. Nº 21964/02

OAB/RJ 11641-E