REGIME ESPECIAL DE TRABALHO POLICIAL

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da Vara Cível de Garça /SP

XXXXXXX, brasileiro, funcionário público estadual, portador do CPF número XXXXX, residente à Av Ver. Olinio XXXX nesta comarca vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por meio de seu advogado, que esta subscreve, propor

OBRIGAÇAO DE FAZER cc danos materiais e morais

Contra ato do GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO na pessoa do senhor Secretario da Administração Penitenciaria Sr Lourival Gomes, Endereço: Av. Gal. Ataliba Leonel, 556 - Santana CEP: 02033-000 - São Paulo;

Dos Fatos

Em 01/02/2007o requerente ajuizou ação “ação declaratória com efeito condenatório para recálculo de vencimentos” na qual o autor, servidor público estadual, exercendo o cargo de agente de segurança penitenciária, pretendia a procedência do pedido a fim de determinar que as vantagens monetárias pagas sob a rubrica de “gratificações e adicionais”, fossem incluídas na base de cálculo como vencimentos e assim, participe da fração para se calcularem os adicionais quinquenais. Para tal, alegara que referidas verbas eram pagas ininterruptamente, incorporando-se permanentemente ao salário, e, portanto, integrando seus vencimentos mensais, não se tratando de verbas de caráter eventual ou ocasionais.

O Dispositivo acima foi alvo de Embargos Infringentes, porem não prosperou manifestando- se assim o referido Colegiado, não dando seguimento ao pleito:

Embargos Infringentes

(990.10.013600-3/50000)

ir 0102294-30.2007.8.26.0053/50000

Embargante (s)

Embargado (s)

Comarca/Vara

Juiz prolator:

FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

YNI MARIA CAMARGO E OUTROS

SÃO PAULO/10a

VARA DA FAZENDA PÚBLICA

VALENTINO APARECIDO DE ANDRADE

VOTO Nº 3.921

Embargos Infringentes - Servidores Públicos Estaduais ativos e inativos - Adicional por tempo de serviço (quinquênio) sobre os vencimentos/proventos integrais - Apelo provido, para julgar procedente o pedido, vencido em parte o revisor - Embargos infringentes rejeitados.

Dos julgados acima descrito restou, pois incontroverso que a Fazenda do Estado de São Paulo deveria incluir nos Vencimentos, fazendo “na base de cálculo de tais verbas o “Adicional de Local de Exercício de Agente de Segurança Penitenciário- ALE” e “Adicional Operacional Penitenciário”, excluídas apenas as verbas de caráter eventual, que são aquelas cuja percepção depende de circunstâncias ocasionais e transitórias (como horas extras, diárias, auxílio transporte, auxílio alimentação, auxílio saúde, salário família, auxílio funeral, ajudas de custo de cunho indenizatório e as vantagens que foram extintas etc.) ali in verbis”

Acontece que diante de tal decisão a Fazenda quedou- se inerte com relação às verbas recebidas a titulo de RETP (Regime especial de trabalho policial) regida pela Lei Complementar 731/1993 que assim declara explicitamente:

Artigo 3.º - As vantagens pecuniárias a que se refere o artigo 1.º desta lei complementar são as seguintes: I - gratificação pela sujeição ao Regime Especial de Trabalho Policial Militar, de que trata o artigo 1.º da Lei n.º 10.291, de 26 de novembro de 1968, e gratificação pela sujeição ao Regime Especial de Trabalho Policial, de que trata o artigo 45 da Lei Complementar n.º 207, de 5 de janeiro de 1979, calculadas em 100% (cem por cento) do valor do respectivo padrão de vencimento, fixado na forma do artigo 2.º desta lei complementar.

Já a carreira de Agente de Segurança penitenciaria assim estipula na Lei Complementar nº 959, de 13/09/2004 – “Dispõe sobre a reestruturação da carreira de Agente de Segurança Penitenciária, e dá providências correlatas”

Artigo 3º - Aplica-se aos integrantes da carreira de Agente de Segurança Penitenciária o Regime Especial de Trabalho Policial de que trata o artigo 44 da Lei Complementar nº 207, de 5 de janeiro de 1979

Portanto resta que a lei deixa incontroverso que o “RETP” deve ser pago a razão de 100% do vencimento do Agente de Segurança Penitenciaria.

Quando se trata deste peticionário a questão do que vem a ter como significado o termo “vencimento” já esta registrado em sentença e acordão e está de acordo com a doutrina e jurisprudência pacificada.

A diferença entre “vencimento” e “vencimentos” é feita com precisão pelo ilustre doutrinador Hely Lopes Meireles e acolhido nas decisões do peticionário, o doutrinador assim explica:

Vencimentos (no plural) é espécie de remuneração e corresponde à soma do vencimento e das vantagens pecuniárias, constituindo a retribuição pecuniária devida ao servidor pelo exercício do cargo público.

Assim, o vencimento (no singular) corresponde ao padrão do cargo público fixado em lei, e os vencimentos são representados pelo padrão do cargo (vencimento) acrescido dos demais componentes do sistema remuneratório do servidor público da Administração direta, autárquica e fundacional. Esses conceitos resultam, hoje, da própria Carta Magna, como se depreende do artigo 39, parágrafo primeiro, I, c/c o artigo 37, X, XI, XI e XV"(Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 31ª ed., p. 47).

Portanto como nos julgados do requerente e os demais julgados expostos nesta petição todas as gratificações que não tenham caracteres eventuais devem fazer parte do vencimento.

Esse é o caso das GRATIFICAÇÃO DE. ATIVIDADE PENITENCIARIA, ADICIONAL DE LOCAL DE EXERCICIO, pago indistintamente para todos os servidores ativos da carreira de Agente Penitenciário, por um vasto período, sem que houvesse qualquer circunstância especial para o seu percebimento. Desta forma, por não ter natureza jurídica de gratificação, mas sim de aumento salarial disfarçado, o ALE e o GAP assim como outras gratificações, após as determinações nas decisões, tanto do Recurso Cível 3, quanto no Processo de Origem deveriam automaticamente por força da lei acima citada ter tido seu reflexo no cálculo da RETP, assim como reflexos no quinquênio, sexta parte, 13º salário e terço sobre férias.

Há também que se referir que como já proferidos nos julgados “Também não se sustenta a tese de que a Emenda Constitucional nº 19/98 impediria que o benefício fosse computado para o cálculo dos adicionais em questão. O art. 37, inciso XIV, da Constituição Federal veda o chamado “efeito cascata”, ou seja, a recíproca incidência dos acréscimos pecuniários percebidos por servidor público, o que não ocorre no caso dos autos”, pois o GAT tinha natureza salarial.

A Controvérsia sobre vencimentos foi muito bem manejada tanto no Acórdão como na R. Sentença dos processos acima, assim pondo fim em relação aquela questão assim proferindo a decisão:

As gratificações, constantes destes demonstrativos e mencionadas na inicial, são vantagens pecuniárias concedidas de modo genérico, a todos servidores sem qualquer exigência de condição pessoal ou funcional específica. Portanto, tais gratificações devem ser incluídas na base de cálculo dos adicionais por tempo de serviço, diante da natureza remuneratória que ostentam.

Portanto, diante das decisões em relação ao peticionário não ha como negar que o adicional RETP deveria a época das decisões também ter sido, automaticamente, ser calculado sobre todos os vencimentos.

Assim tem se posicionado o Tribunal de Justiça, pelo necessário calculo do RETP em razão de 100% dos vencimentos, como já deferido nos julgados sobre o mesmo tema:

APELAÇÃO - AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIA - PLEITO VOLTADO À INCLUSÃO DE OUTRAS VANTAGENS NA BASE DE CÁLCULO DO RETP ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - INVIABILIDADE GRATIFICAÇÃO DE ESCOLTA E VIGILÂNCIA GAEV, INSTITUÍDA PELA LC Nº 898/2001 ADMISSIBILIDADE - INCIDÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 1.197/2013 QUE DETERMINOU SUA INCORPORAÇÃO AOS VENCIMENTOS DA CLASSE – PARCELAS VENCIDAS - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA - LEI Nº 11.960/09 - APLICAÇÃO A PARTIR DE 30 DE JUNHO DE 2009. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO. RECURSO PROVIDO EM

PARTE.

(Apelação nº 0009200-26.2012.8.26.0482; 3ª Câmara de Direito Público; Relator Des. Amorim Cantuária; data do julgamento: 24/09/2013).

VOTO Nº 4.400

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº 0055567-31.2012.8.26.0346

APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELADO: ARLEI FERNANDES DE BARROS

APELAÇÃO Agente de Escolta e Vigilância Penitenciário Pretensão ao recálculo da gratificação RETP, para fazê-la incidir sobre o padrão de vencimento, nele incluído o salário base e a GAEV Possibilidade Vantagem de caráter permanente e geral que configura verdadeiro aumento disfarçado de vencimento Inexistência de ofensa ao art. 37, inciso XIV, da Constituição Federal Ratificação dos fundamentos da r. Sentença nos termos do art. 252 do Regimento Interno deste Tribunal Sentença mantida Recurso voluntário e reexame necessário a que se nega provimento.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - AGENTE DE

ESCOLTA E VIGILÂNCIA PENITENCIÁRIA -

ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO

(QUINQUÊNIO) - BASE DE CÁLCULO – Cômputo que deve incluir a GAEV (Gratificação por atividade de escolta e vigilância) - Fórmula adotada que não incide no chamado" efeito cascata "- Adicional de insalubridade: verba decorrente de trabalho em condições especiais, que não deve compor o cálculo do adicional em questão – Correção monetária a contar da data em que devido o pagamento pelos índices da tabela do Tribunal de Justiça - Juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Medida Provisória nº. 2.180-35/0, a partir da citação - Sentença de improcedência reformada - Apelo do autor parcialmente provido.

(Apelação nº 0005078-57.2012.8.26.0453; 8ª Câmara de Direito Público; Relator Des. João Carlos Garcia; data do julgamento: 09/04/2014).

Anexo a esta estão os demonstrativos de pagamento de dezembro de 2009 ate abril de 2013, mês posterior integração dos adicionais aqui guerreado ao vencimentos, anote- se que segundo entendimento dos “considerando” da referida lei complementar que integrou as gratificações aos vencimentos, foi, para entre outros motivos, dar segurança jurídica, ainda anexo segue os cálculos das diferenças devidas.

Observa-se que a falta da incidência das gratificações no adicional RETP gera locupletamento da Fazenda e consecutivo dano Material ao peticionário, pois se entende, de modo comezinho que o locupletamentos se faz não só do individuo/ente ganhar o indevido mas também deixar de pagar o que é devido.

Segundo Cesar Fiusa:

“Enriquecimento ilícito ou sem causa, também denominado enriquecimento indevido, ou locupletamento, é, de modo geral, todo aumento patrimonial que ocorre sem causa jurídica, mas também tudo o que se deixa de perder sem causa legítima”

O autor continua:

Os requisitos do enriquecimento sem causa são três:

1º) Diminuição patrimonial do lesado.

2º) Aumento patrimonial do beneficiado sem causa jurídica que o justifique. A falta de causa se equipara à causa que deixa de existir. Se, num primeiro momento, houve causa justa, mas esta deixou de existir, o caso será de enriquecimento indevido. O enriquecimento pode ser por aumento patrimonial, mas também por outras razões, tais como, poupar despesas, deixar de se empobrecer etc., tanto nas obrigações de dar, quanto nas de fazer e de não fazer.

3º) Relação de causalidade entre o enriquecimento de um e o empobrecimento de outro. Esteja claro, que as palavras" enriquecimento e empobrecimento "são usadas, aqui, em sentido figurado, ou seja, por enriquecimento entenda-se o aumento patrimonial, ainda que diminuto; por empobrecimento entenda-se a diminuição patrimonial, mesmo que ínfima.

4º) Dispensa-se o elemento subjetivo para a caracterização do enriquecimento ilícito. Pode ocorrer de um indivíduo se enriquecer sem causa legítima, ainda sem o saber. É o caso da pessoa que, por engano, efetua um depósito na conta bancária errada. O titular da conta está se enriquecendo, mesmo que não o saiba. Evidentemente, os efeitos do enriquecimento ocorrido de boa-fé, não poderão ultrapassar, por exemplo, a restituição do indevidamente auferido, sem direito a indenização.

... Se uma pessoa promete pagar $100,00 a quem lhe restituir os documentos perdidos, obriga-se para com aquele que cumprir a tarefa. Se não cumprisse a promessa e não pagasse os $100,00, estaria se enriquecendo às custas do outro, uma vez que este, pressupõe-se, despendeu esforços no sentido de encontrar e restituir os documentos. O mesmo ocorrerá na gestão de negócios e no pagamento indevido.” (http://www.arcos.org.br/artigos/o-principio-do-enriquecimento-sem-causaeseu-regramento-dogmatico/)

A luz da doutrina em uma analise hermenêutica, a Fazenda do Estado de São Paulo se viu obrigada a compor o RETP quando foi obrigada a incluir os adicionais acima mencionados no VENCIMENTO, tendo em vista a proporção obrigacional do referido adicional em 100% daquele.

Portanto, não o fazendo, o peticionário deixa de auferir valores, já deferidos em decisões judiciais, e a Fazenda deixa de paga-los, portanto enriquecimento sem causa ou com causa ignóbil.

Do Dano Moral.

Extrai-se da lei de Introdução ao Direito Brasileiro que ninguém pode deixar de cumprir a lei por alegar desconhecê-la.

Tendo ciência de que o STF já pacificou que a relação entre o ente Estatal e seus Funcionários como relação estatutária e esta se diferencia das regras celetistas, portanto, assim afastando da demanda princípios como da hipossuficiência da parte, da inversão do ônus da prova, da verdade real entre outros elencados aos regidos pela CLT, trazendo em pé de igualdade as partes em litigio entre Estado e seus servidores.

Infelizmente, um Estado que para reconhecer direitos se seus “trabalhadores” só o faz coagido pela Justiça, como no exemplo dos adicionais guerreados mencionado acima, e obriga seu corpo funcional a, em fatos tão óbvios recorrer a justiça, lutando por parcos direitos que lhe seriam devidos por força legal, mas os concedem somente pela força, degradando ainda mais uma relação já prejudicada.

Mas tal fato, a afastabilidade da CLT, não deixa o Magistrado de observar que o aparato Jurídico Estatal, formado por extenso rol de doutrinadores e com grande números de Procuradores não poderiam alegar que desconhecia o dever jurídico de que o adicional de RETP fosse calculado a razão de 100% dos vencimentos.

E quando, diga-se, por ordem judicial deferida em duas instancias, para que tais vencimentos fossem compostos pelas tais Gratificações elencadas, não vislumbrar a obrigação legal de agregar ao valor do RETP é no mínimo inusitado.

Impõe o Código Civil em seu artigo 927 a obrigação de reparar os atos ilícitos cometidos e este artigo conjugado com o artigo 186 do mesmo diploma obriga quem da causa ao dano a outrem a necessidade de reparar.

Observa-se que o legislador ao tecer o referido códice impôs algumas barreiras para que concretizasse o Dano indenizável, a saber:

Originários de Atos Ilícitos;

E que este fosse por Ação ou Omissão.

O descumprimento da lei é ato ilícito e, portanto gera dano mesmo que este descumprimento se de por omissão.

Relevante Excelência lembrar neste momento que aqui não se trata da dita “indústria do dano moral”, mas sim reparação de dano causado.

O Estado é taxativo e não oponível em sua legitima posição quando no exercício, por exemplo, de tributar, não cabe a ninguém opor-se a essa vertente estatal.

Ora também se ressalta quando o Estado deixa de cumprir com sua responsabilidade, no caso compor o dito adicional por ele instituído a razão de 100% do vencimento, e só o fazer mediante ordem judicial gera dano.

Portanto notadamente cabe ao Estado quando lesa o individuo ressarcir esta lesão pelos meios legais cabíveis e aqui no caso em tela pela indenização, não só pelos danos materiais, mas também pelos morais causados.

Do fumus boni iures e do periculum in mora

Extrai-se do exposto, que resta da presente a fumaça do bom direito, pois a já estão reconhecidos pela justiça que os referidos adicionais fazem parte dos vencimentos e a tardia e inexistente ação do Estado para compor o RETP se da por dolo em face da prescrição quinquenal estabelecida legalmente.

Não ha como a Administração isentar-se de ressarcir o dano causado cumprindo sua obrigação de compor o pleiteado adicional RETP, pois tal composição atende os preceitos legais vigente seja ele a Constituição Federal, as Leis ordinárias e a Jurisprudência firmada sobre o assunto.

E ainda, claro, e iminente desponta o perigo da mora, em face de prescrição qüinqüenal.

Ainda da verossimilhança das alegações é importante destacar que o tema tratado “vencimento” já este pacificado e assim deve obrigatoriamente ter seu reflexo no RETP.

Do pedido

Diante do exposto a vossa Excelência pedimos:

A concessão do beneficio da assistência judiciária na forma da lei 1060/50, por se tratar de pessoa pobre na acepção jurídica do termo;

A citação da requerida para, querendo apresentar contestação, sob pena de revelia e confissão diante de inercia; requerendo que seja obedecida a regra estabelecida na lei 9.099 no que diz a respeito da citação:

Com ou sem contestação, seja julgada procedente a ação, determinado:

Que as vantagens monetárias pagas sob a rubrica de Gratificação de Atividade Penitenciaria – GAT, Adicional de Local de Exercício QUE JÁ FORAM INCLUIDAS NOS VENCIMENTOS do autor, TENHAM SEUS REFLEXOS, NOS TERMOS DA LEI, para incidir sobre o RETP;

E por consequência férias e décimo terceiros; pagando-se as diferenças a titulo de Dano Material, vencidas não atingidas pela prescrição qüinqüenal, que até a data da efetiva incorporação dos adicionais aos vencimentos do autor no valor corresponde a R$- 32.358,83 (trinta e dois mil trezentos e cinquenta e oito reais e oitenta e três centavos) com correção monetária nos termos da Tabela Prática, e juros de mora nos termos da Lei nº 11.960/2009;

Indenização a titulo de Dano moral no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

O reconhecimento do caráter alimentar da verba;

- a condenação da requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados a razão de 20% sobre o valor da condenação;

- a produção de todos os meios de provas admitido em direito, documental, testemunhal e pericial, protestando por outras que se fizerem necessárias.

Ciente do valor da causa, em que pese, se esta ultrapassar o limite estipulado pela lei 9.099 o peticionário declina do recebimento de eventuais valores que sobejem de 40 salários mínimos, no entanto sem declinar da analise do mérito dos pedidos de danos morais e materiais formulados.

À causa o valor de R$ 37.358,83 ( trinta e sete mil reais e trezentos e cinquenta e oito reais e oitenta e três centavos)

Termos em que,

P. Deferimento.

Garça 28 DE MAIO DE 2015.