RECLAMAO TRABALHISTA DANO MORAL DISPENSA DISCRIMINATRIA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ______ VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO – SP.
CAIO TICIO LOPES, brasileiro, casado, auxiliar de mecânico e manutenção, portador da cédula de identidade com o R.G. XXXXXXXXXX SSP/SP, inscrito no Ministério da Fazenda com o C.P.F./M.F. n.º XXXXXXXXXX, C.T.P.S. nº XXXXX, série XXX - SP, P.I.S. nº XXXXXXXXXX, nascido em 24/12/81, residente nesta capital na Rua Falsa, nº 599, Bairro do Limoeiro, CEP XXXXXXX, por seu advogado e bastante procurador, conforme incluso instrumento de mandato, vem, mui respeitosamente, perante Vossa Excelência propor a presente
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA DE PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
em face de EQUIPAMENTOS MIL SERV. E COM. DE EQUIPAMENTOS LTDA. - ME, C.N.P.J. XXXXXXXXXXX, estabelecida na Rua da Falsidade, 522 – Bairro Falso – CEP XXXXXX, Guarulhos - SP, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor articuladamente:
DO DIREITO A AÇÃO
O artigo 625-D Consolidado, criado pelo artigo 1º da Lei nº 9958/2012, viola diretamente o artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988. (transcrevemos)
“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”
O dispositivo em tela trata-se de direito público, assegurador do direito constitucional da pessoa, seja jurídica ou privada, de seu exercício incondicional de ação. Não pode o direito de ação sofrer limitações pelo legislador, pois é assegurado a todos, o direito de buscar no judiciário a tutela estatal, a qualquer tempo independente de qualquer condição, preenchidos os pressupostos processuais da ação.
O fato é que o direito de ação está contido em texto CONSTITUCIONAL, não podendo, portanto, nenhuma norma INFRACONSTITUCIONAL cercear, nem mesmo restringir, sob que argumento seja, o exercício deste direito.
O referido dispositivo, da mesma forma viola o artigo 114 da Constituição Federal de 1988, que atribui à Justiça do Trabalho exclusiva competência para conciliar e julgar os direitos individuais e coletivos do trabalho.
Esclarece ainda, que único objetivo da COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA, é a tentativa de composição entre o “empregado” e a empresa, porém o empregado não esta obrigado a conciliar-se junto ao devedor, até porque se trata de mera faculdade deste.
Senão vejamos:
“o credor não é obrigado a de conciliar com o devedor, nem é obrigado a se dispor ‘a negociação (CF, art. 5ª, II) – o não comparecimento é uma faculdade (a ausência não está cominada), o endereçamento da demanda à comissão não pode corresponder a uma obrigatoriedade. (TRT – 2ª Região – 6ª T. RO em Rito Sumaríssimo nº 20120129795-SP; AC. 20120122150 – Rel. Juiz Rafael Ribeiro: j 30/01/2012 – vu)”
Assim, com o costumeiro respeito REQUER a Vossa Excelência se digne a conhecer da presente ação como medida de inteiro direito.
DOS FATOS
01 – DO CONTRATO DE TRABALHO
O reclamante foi admitido em 29/04/2003, para a função de auxiliar de mecânico e manutenção e foi demitido sumariamente em 12/12/2003, com salário de R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta reais).
02 – DA AUSÊNCIA DE REGISTRO EM CTPS
Embora tenha sido o reclamante contratado em 29/04/2003 e de fato iniciado seu contrato de trabalho nesta data, a reclamada só procurou regularizar o contrato de trabalho do reclamante com a respectiva anotação em CTPS (Carteira de Trabalho e Previdência Social) em 03/11/03, ou seja, 7 (sete) meses após o início do contrato de trabalho, lesando assim não só o reclamante, no que diz respeito ao FGTS, período de recolhimento para aposentadoria e etc., como também lesou os cofres públicos, pois nada foi recolhido referente ao período em que o reclamante laborou sem a devida anotação em sua CTPS.
Desta maneira a reclamada ao demitir o reclamante em 12/12/03, calculou toda sua TRCT com base apenas no período anotado em CTPS, sendo o reclamante credor das diferenças existentes, ou seja, aviso prévio indenizado, 7/12 avos de férias proporcionais, bem como o 1/3 constitucional, 07/12 avos de 13º salário proporcional, 7 meses de depósito do FGTS e multa rescisória sobre este valor.
Deverá ainda a reclamada ser compelida a retificar a data de admissão do reclamante em sua CTPS, para que conste sua real admissão em 29/04/03 e providenciar os devidos recolhimentos aos cofres públicos, referente ao respectivo período sem registro.
03 – DA JORNADA DE TRABALHO E DAS HORAS EXTRAS.
O reclamante ingressou na empresa em 29/04/2003, exercendo a função de auxiliar de mecânico e manutenção, cumprindo a jornada em regime de 5x2, no horário das 08:00 às 18:00 hs, as Terças e Quintas-Feiras, na própria sede da reclamada.
Às Segundas, Quartas e Sextas-feiras o reclamante era designado pela reclamada a desenvolver suas atividades em local diverso daquele em que laborava normalmente, ou seja, na Empresa denominada BRIDGESTONE, laborando das 07:00 as 18:00, a reclamada encarregava-se de leva-lo a sede da referida empresa, apanhando-o em sua residência as 05:30 da manhã, quando então já tinha que estar à disposição da empresa.
Constata-se que o reclamante constantemente estendia sua jornada além do horário legal. Portanto, deve a reclamada ser compelida a indenizar com adicional de 50%, todas as horas extraordinárias, considerando horas extraordinárias todas as que ultrapassarem 44 horas semanais, conforme CCT´s e Dissídios anexos, clausulas 05ª e 30ª de 2012/2012, 05ª e 30ª de 200/2012 e 16ª de 2012/2003, e observado o adicional.
04 – DA DISPENSA DISCRIMINATÓRIA
O reclamante desde o início do contrato de trabalho, mesmo contrariado, pois sempre foi um funcionário assíduo e prestativo, se viu obrigado a fazer exames a fim de diagnosticar o surgimento de um “caroço” que se tornou bastante visível em seu pescoço, precisando, por cautela médica, se ausentar algumas vezes do labor diário para a realização dos referidos exames, porém sempre comprovando sua ausência com os respectivos atestados médicos que ficaram em posse da reclamada.
Tais ausências eram repudiadas pela reclamada, não só pela falta que o funcionário fazia, quando das ausências para a realização dos referidos exames, mas também pelas supostas conseqüências que poderiam acarretar para empresa se caso fosse diagnosticado que o reclamante era portador de alguma moléstia grave.
Lamentavelmente todas as suspeitas indicavam que o reclamante poderia estar com câncer, sendo estas suspeitas inclusive de conhecimento da empresa, posto que quando da demissão do reclamante em seu ATESTADO DE SAÚDE OCUPACIONAL (ASO), o médico atestou que o funcionário estava apto., embora portador de problemas de saúde que demandavam acompanhamento médico (doc. ...).
Realmente os diagnósticos clínicos já apontavam a existência do câncer e pouco antes da realização de exames específicos, tais como biópsias e outros que confirmariam o que na verdade já se sabia, a empresa demitiu o reclamante, com o fito de evitar prejuízos para si.
Clinicamente pode-se dizer que havia a quase-certeza do câncer, pois conforme já mencionado, pairavam fortes suspeitas de que o reclamante era portador desta doença tão aniquiladora que é o câncer, porém a empresa sequer permitiu ao reclamante a possibilidade de confirmar o diagnóstico, demitindo-o sumariamente em 12/12/03, demissão esta claramente discriminatória, pois caso o reclamante não estivesse sofrendo de tal enfermidade, embora ainda não confirmado definitivamente o diagnostico, não teria sido demito, sendo infelizmente o diagnóstico confirmado em janeiro de 2012, menos de um mês após sua demissão (doc. ).
A reclamada procedendo tal demissão claramente discriminatória e obstativa, procurou demitir o funcionário pouco antes da confirmação da moléstia, para poupar-lhe aborrecimentos com o funcionário que necessariamente se ausentaria por longo período para tratar de sua saúde, bem como evitar gastos sobressalentes que por ventura pudesse recair sobre seus cofres.
O reclamante encontra-se em idade produtiva, deparando-se com a necessidade de tratar-se contra os efeitos da doença e, ainda, tentar prover o próprio sustento e o de sua família, sem ao menos poder fazer previsões ou planejamentos para seu futuro econômico e o de sua família, pois não sabe até quando perdurará o tratamento, nem mesmo se o referido tratamento alcançará o resultado almejado, tendo que conviver dia-a-dia com a possibilidade de ver sua vida sucumbir.
Nas palavras de Zéu Palmeira Sobrinho, em sua obra ESTABILIDADE, pela editora LTr, nos ensina que:
A doença atinge a subjetividade do trabalhador, da família, dos profissionais de saúde, enfim, da sociedade, que se sente impotente. Manifesta-se associada a um quadro denominado de síndrome da angústia, quadro depressivo cujas características principais são o desconforto e o sofrimento psíquico, que geralmente decorrem dos sentimentos de isolamento, abandono e rejeição. A fragilidade do paciente reduz sua autonomia de vontade e exige de todos o dever de serenar sua agonia, seja minorando-lhe as dores, seja poupando-lhe dos constrangimentos que tornam mais pesado o fardo da doença. Ter uma atitude de acolhimento é antes de tudo declarar a primazia da vida, sobrepujando os interesses espirituais em detrimento dos interesses econômicos e, assim, prover de dignidade o paciente.
O trabalhador portador de moléstia tão grave, como por exemplo o câncer, geralmente sente-se condenado à pena de morte, um ser encurralado ante um quadro preocupante de angústia e revolta. A postura mais serena aponta para que se trate o paciente com espírito de compreensão, posição que atribui à sociedade a responsabilidade de promover a solidariedade e de amparar quem efetivamente precisa de proteção. Esse amparo inclui necessariamente a manutenção do emprego.
Tal demissão foi discriminatória, pois a empresa preferiu despedir um funcionário doente que necessitava ausentar-se para realização de exames e tratamentos o que poderia causar-lhe prejuízos e aborrecimentos ainda maiores.
Na verdade a reclamada esquivou-se de suas obrigações legais e sociais, achando muito mais viável a substituição do reclamante por outro funcionário sem problemas de saúde, com o perdão da palavra, trocou o ruim pelo bom, como se fosse um objeto qualquer.
05 – DA REINTEGRAÇÃO OU INDENIZAÇÃO
O dever de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor idade e QUALQUER OUTRAS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO, está consagrado no art. 3º, inciso IV, da vigente Carta Magna, como objetivo fundamental da Republica Federativa do Brasil. O propósito de reprimir a discriminação está assentado também no art. 5º, (CF/88) segundo o qual todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.
A Convenção 111 da OIT, bem como os preceitos constitucionais supra, são suficientes para assegurar a estabilidade do portador de câncer, dispondo em seu artigo 1º (Convenção 111 da OIT) o quanto segue:
“Art. 1º Para os fins da presente convenção o termo “discriminação” compreende:
a-) toda distinção, exclusão ou referência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão;
b-) qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão que poderá ser especificada pelo Membro interessado depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados.” (grifo nosso)
O item “b” do artigo supra ratifica o sentido de abrangência da norma.
Da mesma forma a lei nº 9.029, de 13 de abril de 1995, proíbe a adoção de QUALQUER PRÁTICA DISCRIMINATÓRIA e limitativa para efeito de admissão ou demissão, seja por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade e em seu artigo 4º dispõem o seguinte:
“Art. 4º O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta lei, faculta ao empregado optar entre:
I - a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais;
II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.”
E finalizando a fundamentação jurídica do pedido de reintegração ou de indenização, citamos também o artigo 5º da Lei de introdução ao Código Civil, que assegura: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.
Sobre o referido artigo, Eduardo Espínola (2012, v. 1, p. 181) se bem não seja reconhecível ao intérprete o poder de desrespeitar, abertamente, uma disposição legal, de considera-la inapta, inválida, é muito inconveniente que não despreze nunca esta consideração – que as normas jurídicas são, tão-somente, instrumentos para alcançar a alta finalidade de justiça”.
Seguem transcritas algumas decisões de nossos tribunais que analogicamente podemos utilizar para corroborar ainda mais com a presente tese:
REINTEGRAÇÃO – Empregado portador do vírus da AIDS – Caracterização de despedida arbitrária. Muito embora não haja preceito legal que garanta a estabilidade ao empregado portador da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida, ao magistrado incumbe a tarefa de valer-se dos princípios gerais do direito, da analogia e dos costumes para solucionar os conflitos ou lides a ele submetidas. A simples e mera alegação de que o ordenamento jurídico nacional não assegura ao aidético o direito de permanecer no emprego não é suficiente a amparar uma atitude altamente discriminatória e arbitrária que, sem sombra de dúvida, lesiona de maneira frontal o princípio da isonomia insculpido na Constituição da República Federativa do Brasil. Revista conhecida e provida” (RR 0217791/1995, Acórdão 3473/1997, DJU 6.6.1997, Relator: Ministro Valdir Righetto).
EMPRESA PÚBLICA. EMPREGADO CONCURSADO. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA – OBREIRO ACOMETIDO DE DOENÇA MALIGNA – NULIDADE DO ATO DEMISSIONÁRIO. Os autos revelam que, não obstante sabedor do risco potencial de subsistir a doença maligna da qual foi acometido o obreiro, mesmo assim, o reclamado promoveu a dispensa sem justa causa do empregado em flagrante ofensa à dignidade da pessoa humana do trabalhador e ao princípio da legalidade que rege os atos da Administração Pública (CF, art. 1º, inciso III c/c o art. 37, caput). Em consequência e, ainda, sem perder de vista os fins sociais a que se propõe a lei (LICC, art. 5º), sobretudo a legislação trabalhista, que detém cunho essencialmente social, tenho a convicção (CPC, art. 131) que o ato administrativo determinante da resolução contratual padece de vício insanável, pelo que declaro a nulidade do ato demissório, razão pela qual reformo a r. decisão recorrida para determinar a reintegração do Autor no emprego, com a condenação do reclamado a pagar ao reclamante as verbas e vincendas (com efeito ex tunc), nos termos do pleito vestibular. Recurso provido.” (TRT 10 R, RO 3721/97, Acórdão 3ª Turma, Relator: Juiz Jairo Soares dos Santos, Recorrente: Ineraldo de Almeida; Recorrido: Banco do Brasil S/A., data do julgamento: 2.7.1998)
Portanto deverá a reclamada ser compelida a reintegrar o reclamante à sua função anteriormente exercida, com todos os direitos e vantagens que lhe foram conferidos, por lei ou norma contratual, durante o período de afastamento, inclusive os salários devidos. Caso o reclamante não reúna condições de saúde para retomar suas funções, tendo em vista, a agressividade do tratamento a que vem se submetendo, neste caso então optará pelo não retorno ao trabalho, devendo a reclamada ser compelida a pagar indenização, fixada no valor correspondente ao dobro da remuneração devida relativamente ao período de afastamento, bem como os juros e correções monetárias, conforme art. 4º da lei 9.029/1995.
06 – DO DANO MORAL
O Reclamante suportou e suporta imensa dor. Foram graves as lesões psicológicas suportadas por ele. Trata-se de pessoa jovem que encontra-se na plenitude das suas atividades laborais e teve que suportar a trágica realidade de ser portador de doença gravíssima sem contar com o apoio e estabilidade financeira garantida por seu emprego.
Experimentou dupla carga negativa, uma pela moléstia grave de que foi acometido, em idade tão tenra e outra por encontrar-se desempregado pela dispensa abrupta e discriminatória por parte da Reclamada, encontrando-se fragilizado, em verdadeiro colapso espiritual e financeiro, chegando mesmo a esperar pouca coisa da vida.
Sofreu todos os infortúnios já citados, foi discriminado e impossibilitado de manter seu sustento próprio e familiar, vivendo às expensas dos outros o que é punição gravíssima para um cidadão trabalhador acostumado a ser mantenedor dos seus e não sustentado por eles.
Além das seqüelas psicológicas suportadas, evidente ainda que o sossego habitual do Reclamante foi rompido por preocupações de várias ordens, passando momentos indesejáveis, perdendo noites de sono “remoendo” na memória os maus momentos passados e que ainda estão por vir, sem mesmo acreditar que algo tão desagradável pudesse ocorrer por mera atitude de mesquinharia no trato com o ser humano que jogam a sorte de pessoas de bem em troco de algum dinheiro, pois no momento em que mais necessitava de seu emprego para robustece-lo financeira e moralmente foi simplesmente descartado como pessoa indesejável para a empresa. Coisas como estas não podem ser mais admitidas nos dias de hoje.
Neste sentido:
“O ressarcimento do dano moral é inteiramente cabível, ainda porque albergado na nova Constituição da República, e porque, em rigor, encontra guarida na própria regra geral consagrada no art. 159 do Código Civil. Na espécie, foram atingidos direitos integrantes da personalidade do apelante, tendo ocorrido o sofrimento humano, que rende ensejo à obrigação de indenizar...... (TJSP – 7a C. – ap. – Rel. Campos Mello – j. 30/10/91 – RJTJESP 137/186)
A Reclamada é Empresa de grande porte no ramo de serviço e comércio de peças, com bom faturamento mensal, mantendo contrato de prestação de serviços com grandes empresas, tal como a BRIDGESTONE e outras.
Demonstrando de tal sorte, o potencial econômico da reclamada, o que deverá, sem sombra de dúvidas influenciar no arbitramento dos valores da indenização, pois tal valor, deverá ser suficiente para inibir a prática de novas condutas da mesma espécie, conforme orienta a melhor doutrina e reconhece a dominante jurisprudência.
Por todo o constrangimento sofrido, requer uma indenização a título de danos morais no importe de 50 (cinquenta) salários do reclamante, a fim de amenizar toda a dor que o acometeu.
Alternativamente, caso Vossa Excelência assim não entenda, requer seja arbitrado outro valor, desde que compatível com todos os danos sofridos pelo autor, considerando-se todo o constrangimento, a dor, o risco de vida e as seqüelas morais, além do sofrimento que o reclamante vem passando, cabendo ressaltar que:
"Para atribuir quanto vale a integridade moral de outrem no caso de uma indenização, basta questionarmos quanto valeria a nossa integridade moral, caso fossemos a vítima!!!!!"
Assim entendeu o Min. Barros Monteiro no R.E. 8.768-SP, 4ª T. , publicado no DJ de 06.04.92, nº 122:
"Sobrevindo, em razão de ato ilícito, perturbação nas relações psíquicas, na tranqüilidade, nos sentimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passível de indenização."
A jurisprudência assim se expressa:
“Hoje em dia, a boa doutrina inclina-se no sentido de conferir à indenização do dano moral caráter dúplice, tanto punitivo do agente, quanto compensatório, em relação à vítima (cf. Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil. Ed. Forense, 1989,p.67). Assim, a vítima de lesão a direitos de natureza não patrimonial (CR, art. 5o, incs. V e X) deve receber uma soma que lhe compense a dor e a humilhação sofridas, e arbitrada segundo as circunstâncias. Não deve ser fonte de enriquecimento, nem ser inexpressiva”. (TJSP – 7a C. – ap. – Rel. Campos Mello – j. 30.10.91 – RJTJESP 137/186).
Tal quantia servirá para amenizar os sofrimentos suportados e ainda presentes, restaurando a dignidade individual através do exercício das faculdades inerentes à cidadania, sentimento este, pouco exercitado pelo cidadão brasileiro, o que leva a Empresários a agirem como no presente caso. Eles esperam pela corriqueira impunidade causada quase sempre pela inércia benevolente dos cidadãos pacíficos e ordeiros que constituem a nossa nação.
É preciso dar um basta em tal sorte de situação. É chegada a hora de imputar responsabilidades e regrar condutas.
07 – DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA APRECIAR DANO MORAL
O Supremo Tribunal Federal, órgão máximo do Poder Judiciário brasileiro, em julgamento que certamente entrou para a história, interpretou o art. 114 da Constituição Federal de 1988, sustentando que ainda que o mérito da questão envolva normas de Direito Civil, a competência deve ser da Justiça do Trabalho, caso a controvérsia seja decorrente da relação de emprego.
A ementa dessa decisão é a seguinte:
“Ementa – Justiça do Trabalho: Competência: Const., artigo 114: ação de empregado contra empregador visando à observação das condições negociais da promessa de contratar formulada pela empresa em decorrência da relação de trabalho.
1 – Compete à Justiça do Trabalho julgar demanda de servidores do Banco do Brasil para compelir a empresa ao cumprimento da promessa de vender-lhes, em dadas condições de preço e modo de pagamento, apartamentos que, assentindo em transferir-se para Brasília, aqui viessem a ocupar, por mais de cinco anos, permanecendo a seu serviço exclusivo e direto.
2 – À determinação da competência da Justiça do Trabalho não importa que dependa a solução da lide de questões de direito civil, mas sim, no caso, que a promessa de contratar, cujo alegado conteúdo é o fundamento do pedido, tenha sido feita em razão da relação de emprego, inserindo-se no contrato de trabalho” (Ac. STF – Pleno – m.v. – Conflito de Jurisdição n. 6.959-6 Rel. (designado): Min. Sepúlveda Pertence – j. 23.5.90 – Suscte.: Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Brasília; Suscdo.: Tribunal Superior do Trabalho – DJU 22.2.91, pág. 1259).
Não há, nem deve haver dúvidas que o presente acórdão representa a posição daquela Corte quanto à real competência da Justiça Laboral, não permitindo que as questões que advêm da relação de emprego sejam entregues à outra justiça, senão à Trabalhista, sendo este o melhor entendimento do artigo 114 da C.F. de 1988, e qualquer decisão contraria a este entendimento estaria violando frontalmente o aludido artigo constitucional.
07 – DA CORREÇÃO MONETÁRIA
A correção monetária deve levar em conta o mês da prestação de serviços, sendo que o pagamento no 5º dia útil é mera faculdade para o empregador, estabelecida no artigo 459 da CLT e não obrigação. Este é o entendimento dos nossos Tribunais.
“A atualização monetária dos débitos judiciais trabalhistas deve levar em conta o mês da ocorrência do fato gerador da obrigação, vale dizer, o mês em que se deu a efetiva prestação de serviços. A autorização para pagamento do salários até o 5º dia útil do mês subseqüente, inserida no parágrafo único do artigo 459 da CLT, configura mero favor legal deferido ao empregador adimplente, no curso do contrato. A regra visa assegurar ao empregador tempo suficiente para a elaboração da folha de pagamento, nada tendo que ver com a correção monetária dos créditos judicialmente reconhecidos ao empregado que, como já assinalado, deve considerar o mês da constituição da obrigação trabalhista.” TRT/SP 02970175724 – Ac. 8ª T. 02980048113 – Rel. Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva – DOE 17/02/98.
08 – VERBAS PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS
O Ex-empregador é único responsável pela contribuição previdenciária quando paga fora de época, conforme determina o artigo 33, parágrafo 05º, da lei 8.212/91.
Esse é o entendimento jurisprudencial dominante em nossas mais nobres Cortes, senão vejamos:
“Descumpridas obrigações patronais que geram créditos previdenciários, ou não recolhimento destes configura a hipótese legal prevista no parágrafo 05º do artigo 33 da lei 8.212/91 e artigo 39, parágrafo 04º, do Decreto 612/92, que se encontram em pleno vigor porque não alterados pelas leis 8.619 e 8.629/93, que lhes foram supervenientes e revogaram apenas os dispositivos nelas expressos. Assim, somente ao ex-empregador se pode atribuir a responsabilidade pelos recolhimentos previdenciários oriundos da ação, devendo desincumbir-se da obrigação imposta pelos dispositivos citados com exclusividade”. (TRT – 2ª Região, Juíza Catia Lungov Fontana, Proc. 02940346121, sumário jurisprudencial do TRT – 2ª Região, nº 16/95)
E mais, essa transferência de ônus exclusivo ao empregador – porque deixou de pagar na época própria - não é a única hipótese prevista na legislação previdenciária. Também por analogia ao salário-maternidade, que ordinariamente é assumido integralmente pela Previdência Social (Art. 72 da lei 8.213/91), fica incondicionalmente transferido ao empregador em caso de indevida resilisão do contrato de trabalho (art. 95, do Decreto 2.172, de 05/03/97).
09 – DO IMPOSTO DE RENDA
A lei 8.541, de 23/12/92, encontra-se alterada por legislação superveniente, como aqui mencionaremos (somente as mais expressivas), a compor-lhe a necessária atualização: Medida Provisória nº 406, de 30/12/93; lei nº 8.849, de 28/01/94, lei nº 8.981, de 20/12/95, lei nº 9.065, de 20/06/95 e lei 9.250, de 26/12/95. Para referir-se apenas à essa ultima – lei nº 9.250/95 – por questão de brevidade transcrevemos o artigo 03º, “in verbis”:
“Art. 03º - O imposto de renda incidente sobre os rendimentos de tratam os artigos 07º, 08º e 12º da lei nº 7.713, de 22/12/88, será calculado de acordo com a seguinte ...”
A matéria que interessa a solução do presente feito, esta tratada no artigo 12, da lei nº 7.713, de 22/12/88. Aqui o disposto no aludido artigo:
“atr. 12 – No caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incidirá no mês do recebimento ou crédito, sobre o total dos rendimentos, diminuídos do valor das despesas com ação judicial necessárias ao seu recebimento, inclusive de advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte sem indenização”.
Esse dispositivo deixa certo que somente o contribuinte (o autor) é quem dispõem dos elementos necessários à perfeita tributação. A fonte pagadora não sabe das despesas assumidas pelo autor e como tal não pode, arbitrariamente, proceder, à pura aplicação da alíquota da tabela progressiva. A tributação deve ser procedida restritivamente e as normas correspondentes não podem ser interpretadas com risco de indevida oneração do contribuinte.
Esse tipo de tributação (pagamentos acumulados em juízo) ficou reservado à órbita de providência do próprio contribuinte o que implica excluir-se as rotinas de retenção pela fonte pagadora, diferentemente da proposta consubstanciada no Provimento nº 1/96, da Corregedoria Geral do Trabalho.
Não se diz, pois, que o valor recebido se encontra isento de tributação, nem que deva ser incondicionalmente ou ilimitadamente tributado. A tributação esta determinada por lei.
Mas para que essa tributação não venha a representar uma injustiça tributaria ainda maior do ela já representa em função dos pagamentos acumulados e inevitável elevação de alíquotas, há que se respeitar, pelo menos, a possibilidade de valer-se o contribuinte dos abatimentos que a mesma legislação tributária lhe oferece.
Este também é o entendimento do renomado tributarista Ives Gandra da Silva Martins, onde o nobre jurista defende a impossibilidade de desconto do imposto de renda em qualquer indenização trabalhista, que também deverá ser apreciado pelo Nobre Julgador.
10 – DOS PEDIDOS
Diante de todo o acima exposto, é a presente para requerer, seja a reclamada condenada no pagamento das seguintes verbas.
- Pagamento do aviso prévio indenizado, 7/12 avos de férias proporcionais, bem como o 1/3 constitucional, 07/12 avos de 13º salário proporcional, 7 meses de depósito do FGTS e multa rescisória sobre este valor, referente ao período que lhe foi sonegado a anotação em CTPS, conforme item 2 da presente..............................R$ 2.044,30 (dois mil e quarenta e quatro reais);
- Deverá ainda a reclamada ser compelida a retificar a data de admissão do reclamante em sua CTPS, para que conste sua real admissão em 29/04/03 e providenciar os devidos recolhimentos aos cofres públicos, referente ao respectivo período sem registro.
- Pagamento das horas extras, acrescidas do adicional de 50% e suas integrações nos DSR´s, férias + 1/3, 13º salário e FGTS + 40%, referente a todo período laborado, conforme item 3 da presente.................................................................................a apurar;
- Deverá a reclamada ser compelida a reintegrar o reclamante à sua função anteriormente exercida, com todos os direitos e vantagens que lhe foram conferidos, por lei ou norma contratual, durante o período de afastamento, inclusive os salários devidos. Caso o reclamante não reúna condições de saúde para retomar suas funções, tendo em vista, a agressividade do tratamento a que vem se submetendo, neste caso então optará pelo não retorno ao trabalho, devendo a reclamada ser compelida a pagar indenização, fixada no valor correspondente ao dobro da remuneração devida relativamente ao período de afastamento, bem como os juros e correções monetárias, conforme art. 4º da lei 9.029/1995, conforme item 6 da presente................a apurar;
- Pagamento de indenização a título de danos morais no importe de 50 (cinquenta) salários do reclamante, a fim de amenizar toda a dor que o acometeu, conforme item 05 e 07 da presente..................R$ 32.500,00 (trinta e dois mil e quinhentos reais)
- Alternativamente, caso Vossa Excelência assim o entenda, requer seja arbitrado outro valor a título de danos morais, desde que compatível com todos os danos sofridos pelo autor, considerando-se todo o constrangimento, a dor, o risco de vida e as seqüelas morais, além do sofrimento que vem passando, conforme item 05 e 07 da presente.................................................................................a apurar;
- Atualização monetária e incidência de juros sobre a totalidade da eventual condenação nos moldes do item 8, Verbas Previdenciárias e Fiscais conforme item 9 e Imposto de Renda conforme item 10.
11 – Requer ainda o reclamante:
A compensação de todas as verbas aqui discutidas e que eventualmente tenham sido pagas pela reclamada, sendo certo que o mesmo apenas pleiteia as verbas que são suas de direito.
A expedição de ofícios ao INSS, DRT e CEF, denunciando as irregularidades apontadas e apuradas, para as sanções administrativas cabíveis.
Que a reclamada junte na audiência inicial todas as fichas e/ou cartões de ponto, recibos de pagamento, bem como todos os atestados médicos apresentados pelo reclamante, nos termos do artigo 396 do CPC, sob pena de aplicação do que determina os incisos I e II do artigo 359 do CPC, bem como a aplicação das disposições contidas nos artigos 467, 830 e 844 da CLT.
Requer, pois, digne-se V. Exa., determinar a notificação da reclamada no endereço acima descrito, para que, querendo, compareça a audiência em dia e hora por V. Exa. Designada, para apresentar defesa e responder a todos os termos da presente reclamatória, sob pena de confissão e revelia, esperando, ao final, seja a presente reclamatória julgada TOTALMENTE PROCEDENTE, condenando-se a reclamada nos pedidos ora formulados, com os acréscimos dos juros e correção monetária, alem das custas e despesas processuais.
Protesta o reclamante provar o alegado por todos os meios de prova em Direito admitidos, sem nenhuma exceção, e, em especial, pelo depoimento pessoal do preposto da reclamada sob pena de confissão, oitiva de testemunhas, juntada de documentos novos ou não, perícias, expedição de ofícios e outras que se fizerem necessárias para a solução do litígio.
DA JUSTIÇA GRATUITA
Derradeiramente requer o reclamante o beneficiário da Justiça Gratuita, por ser pobre nos termos da lei 1060/50, como se verifica pela inclusa declaração firmada pelo reclamante, nos termos do artigo 1º, da aludida lei.
Dá-se à presente causa, para os fins de alçada, o valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais)
Nestes Termos,
Pede Deferimento
São Paulo, .... de .............. de ........
Cláudio Augusto Varoli Jr.
OAB/SP 216.021
Lucas Gomes Gonçalves
OAB/SP 112.348
Rol de Documentos Acostados:
- Procuração ad judicia (Doc.01)
- CTPS (Docs. 02/07)
- Holerites (Docs. 08/13)
- Extratos do FGTS (Docs.14/19)
- Contrato Social (Docs. 20)
- Convenções e Dissídios Coletivos (Docs. 22/24)
- Acórdão do processo nº SDC 00002/2012-0 (Doc. 25)
- Declaração de pobreza (Doc. 26)