RECLAMACAO TRABALHISTA VINCULO EMPREGATICIO GARCOM PN308

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ____ VARA DO TRABALHO DA CIDADE

Procedimento Ordinário

JOSÉ DAS QUANTAS, solteiro, garçom, residente e domiciliado na Av. Xista, nº. 0000, nesta Capital – CEP nº. 66777-888, inscrito no CPF(MF) sob o nº. 444.333.222-11, com CTPS nº. 554433-001/CE, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediado por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. art. 287, caput, do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, sob o Rito Comum, com supedâneo nos arts. 9º, 787 c/c 840, § 1º, da CLT, para ajuizar a apresente

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA,

contra RESTAURANTE DELTA LTDA, pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Rua Zeta, nº. 0000, nesta Capital – CEP nº. 55444-33, inscrita no CNPJ(MF) sob o nº. 00.111.222/0001-33, endereço eletrônico delta@restaurante.com.br, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, tudo abaixo delineado.

INTROITO

( a ) Benefícios da justiça gratuita (CLT, art. 790, § 3º, da CLT c/c CPC, art. 98, caput)

O Reclamante não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais.

Destarte, o mesmo ora formula pleito de gratuidade da justiça, de pronto com esta inaugural. (OJ nº. 269, SDI – I, do TST) Afirma a hipossuficiência, sob as penas da Lei, por declaração de seu patrono. (OJ nº. 331, SDI – I, do TST c/c CLT, art. 790, § 3º )

Nada obstante o teor da OJ nº. 331, SDI – I, do TST, o patrono do Reclamante, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, destaca que igualmente tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

1 – SUCINTAS CONSIDERAÇÕES FÁTICAS

CLT, art. 840, § 1º c/c art. 319, inc. III, do CPC

O Reclamante foi admitido pela Reclamada no dia 00 de março de 2222, ocasião em que, iniciara prestação de serviços como garçom, todavia ser carteira assinada.

Além do Reclamante, outros 4(quatro) garçons também trabalharam naquele período para a Reclamada. Esses igualmente não tinham carteira assinada.

Como forma de remuneração de seu labor, o Reclamante percebia o equivalente a 10% (sete por cento) sobre o valor do consumo dos clientes que atendera no dia. O montante diário de remuneração era de R$ 000,00 ( .x.x.x. ).

O Reclamante, de outro importe, trabalhava pessoalmente para a Reclamada de segunda-feira ao sábado, no horário das 08:00h às 20:00h, havendo tão somente 1 (uma) hora de intervalo. Não houvera, ademais, pagamento de horas extraordinárias laboradas. Havia rigoroso controle de honorário feito pela gerência. Não só isso, o gerente identicamente controlava o modo de atendimento, o uso do fardamento, aparência estética dos garçons, rapidez no serviço, etc.

Inexistiu pagamento de férias ou mesmo décimo terceiro salário, bem assim outras verbas de reflexo trabalhista pelo labor efetuado.

No dia 33/22/1111 o Reclamante fora cientificado de sua dispensa, sem qualquer motivo para tal desiderato, não havendo pagamento das verbas rescisórias.

Neste diapasão, tem-se claramente uma fraude patronal, uma vez que constatados todos os pressupostos para caracterização de contrato de trabalho entre os demandantes.

HOC IPSUM EST

2 - NO MÉRITO

Fundamentos jurídicos dos pedidos

CLT, art. 769 c/c CPC, art. 319, inc. III

2.1. Do vínculo empregatício (CLT, arts. 2º e 3º)

Extrai-se do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho que “considera-se empregado toda e qualquer pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. “

Como consabido, desse conceito surgem os requisitos que devem estar concomitantemente presentes para a caracterização do contrato de trabalho, quais sejam: continuidade, subordinação jurídica, onerosidade e pessoalidade.

Na hipótese em vertente, o Reclamante, como destacado nas linhas fáticas antes descritas, fora contratado como garçom. Entretanto, em que pese o notório vínculo de trabalho, a Reclamada sempre entendeu, inadvertidamente, que não haveria necessidade de “assinar carteira, porquanto o garçom sempre teve o direito de sair para outro trabalho sempre que quiser.“ Esse é o raciocínio absurdamente adotado nessa espécie de relação de trabalho.

Contudo, sabemos, o contrato de trabalho é um contrato-realidade, o que significa que seus efeitos são extraídos da forma pela qual se realiza a prestação de serviços. Assim, não importa a “fachada” que a Reclamada queira nominar o Reclamante, maiormente como autônomo.

Delimitando considerações acerca do princípio da primazia da realidade, o inesquecível professor Américo Plá Rodrigues, em sua consagrada obra Princípios de Direito do Trabalho, destaca que:

“ E depois de explicar o alcance dessa concepção, acrescenta: ‘A existência de uma relação de trabalho depende, em consequência, não do que as partes tiveram pactuado, mas da situação real em que o trabalhador se ache colocado, porque, como diz Scelle, a aplicação do Direito do Trabalho depende cada vez menos de uma relação jurídica subjetiva do que uma situação objetiva, cuja existência é independente do ato que condiciona seu nascimento. Donde resulta errôneo pretender julgar a natureza de uma relação de acordo com o que as partes tiverem pactuado, uma vez que, se as estipulações consignadas no contrato não correspondem à realidade, carecerão de qualquer valor.’

‘ Em razão do exposto é que o contrato de trabalho foi denominado de contrato-realidade, posto que existe não no acordo abstrato de vontades, mas na realidade da prestação do serviço, e que é esta e não aquele acordo que determina sua existência. “(PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1978. Pág. 218)

Nesse mesmo rumo, ainda, o Reclamante pede vênia para transcrever as lapidares explanações feitas por Francisco Rossal de Araújo, que perfilha o mesmo pensar, ao asseverar que, verbis:

“ O desajuste entre fatos e documentos pode ocorrer de várias formas, incluindo-se dentro da abrangência dos vícios de vontade, já que normalmente expressam uma declaração de vontade a respeito de determinada prestação ou condição contratual. Os vícios podem resultar da intenção deliberada de simular uma situação jurídica, de dolo, de erro, de coação e de fraude contra terceiros. Pode, ainda, derivar da própria falta de organização do empregador, que mantém registros atrasados, ou não atualizados, ou, ainda, descumpre certos requisitos formais estabelecidos em lei. No âmbito processual, o princípio da primazia da realidade deve ser compreendido no contexto do princípio inquisitório, peculiar ao Processo do Trabalho, e do princípio da busca da verdade real pelo julgador.” (ARAÚJO, Francisco Rossal de. A Boa-fé no Contrato de Emprego. São Paulo: LTr, 1996. Pág. 90)

Como se observa das linhas fáticas antes mostradas, o Reclamante, em verdade, atuara como verdadeiro empregado da Reclamada, maiormente quando se configurou a pessoalidade na prestação dos serviços acertados e subordinação jurídica à empresa Reclamada.

No enfoque do tema acima abordado, faz-se mister trazer à colação o entendimento da professora Alice Monteiro de Barros que preconiza, verbo ad verbum:

“ Empregado pode ser conceituado como a pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregador mediante salário e subordinação jurídica. Esses serviços podem ser de natureza técnica, intelectual ou manual, integrantes das mais diversas categorias profissionais ou diferenciadas.

( . . . )

1.1. O pressuposto da pessoalidade exige que o empregado execute suas atividades pessoalmente, sem se fazer substituir, a não ser em caráter esporádico, com a aquiescência do empregador. É exatamente o fato de a atividade humana ser inseparável da pessoa do empregado que provoca a intervenção do Estado na edição de normas imperativas destinadas a proteger sua liberdade e personalidade. Resulta daí que empregado é sempre pessoa física.

( . . .)

Por fim, o critério mais aceito tanto pela doutrina como pela jurisprudência é o da subordinação jurídica.

a) Conceito

Paul Colin define a subordinação jurídica como ‘um estado de dependência real criado pelo direito de empregador comandar, dar ordens’, donde nasce a obrigação de correspondente para o empregado de se submeter a essas ordens. Por essa razão, chamou-se essa subordinação de jurídica. Esse poder de comando do empregador não precisa ser exercido de forma constante, tampouco torna-se necessária a vigilância técnica contínua dos trabalhos efetuados, mesmo porque, em relação aos trabalhadores intelectuais, ela é difícil de ocorrer. O importante é que haja a possibilidade de o empregador dar ordens, comandar, dirigir e fiscalizar a atividade do empregado. Em linhas gerais, o que interessa é a possibilidade que assiste ao empregador de intervir na atividade do empregado. ” (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho [livro digital]. 10ª Ed. São Paulo: LTr, 2016. Epub. ISBN 978-85-361-8688-7)

(Os negritos constam do texto original)

No que tange aos pressupostos acima descritos, as circunstâncias fáticas em que se deu a ralação havida entre as partes são incontroversas.

A pessoalidade da relação havida entre as partes é inquestionável.

O Reclamante era obrigado a, diariamente, apresentar-se à Reclamada e atender os clientes, nomeadamente no período de refeições habituais dos clientes.

Já quanto à subordinação jurídica, de igual forma restou caracterizada na hipótese em análise.

O Reclamante recebia diretamente da Reclamada ordens imperativas. Igualmente, os préstimos do Reclamante eram acompanhados pelo gerente. Existiam cotas mínimas de atendimento. De outro importe, eventuais alterações de honorários em razões de datas festivas, sempre eram estipuladas pela Reclamada.

O trabalho autônomo, muito ao revés, só se configura quando há inteira liberdade de ação, ou seja, quando o trabalhador atua como patrão de si mesmo.

E é justamente da análise desses dois requisitos, pessoalidade e subordinação jurídica, que se destaca a fronteira entre uma relação civil/comercial e a empregatícia.

A corroborar o exposto acima, insta transcrever o pensamento de Maurício Godinho Delgado, in verbis:

“ Duas grandes pesquisas sobrelevam-se nesse contexto: a pesquisa sobre a existência (ou não) da pessoalidade e a pesquisa sobre a existência (ou não) da subordinação. ”

( . . . )

Tipifica a pessoalidade a circunstância de a prestação do trabalho concretizar-se através de atos e condutas estritamente individuais do trabalhador mesmo. O prestador laboral não pode, em síntese, cumprir contrato mediante interposta pessoa, devendo fazê-lo pessoalmente.

( . . . )

A subordinação, por sua vez, é elemento de mais difícil aferição no plano concreto desse tipo de relação entre as partes. Ela tipifica-se pela intensidade, repetição e continuidade de ordens do tomador de serviços com respeito ao obreiro. Se houver continuidade, repetição e intensidade de ordens do tomador de serviços com relação à maneira pela qual o trabalhador deve desempenhar suas funções, está-se diante da figura trabalhista do vendedor empregado (art. 2 e 3, caput, CLT; Lei n. 3207, de 1957) ” (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho [livro eletrônico]. 15ª Ed. São Paulo: LTr, 2016. Epub. ISBN 978-85-361-8732-7)

(destaques de itálico no texto original)

Impende destacarmos, também, que na relação jurídica em análise sempre existiram as figuras da onerosidade subjetiva e habitualidade.

Sobre tais aspectos, merece ser trazido à baila o excelente magistério de Vólia Bomfim Cassar, quando professa que, ipsis litteris:

“ Onerosidade significa vantagens recíprocas. O patrão recebe serviços e, o empregado, o respectivo pagamento. A toda prestação de trabalho corresponde uma contraprestação pecuniária ou in natura. Não há contrato de emprego gratuito, isto é, efetuado apenas em virtude da fé, do altruísmo, da caridade, ideologia, reabilitação, finalidade social, sem qualquer vantagem para o trabalhador.

A onerosidade do contrato de trabalho é traduzida pelo pagamento de salário em pecúnia ou em utilidade.

( . . . )

A expressão não eventual referida no art. 3º da CLT deve ser interpretada sob a ótica do empregador, isto é, se a necessidade daquele tipo de serviço ou mão de obra para a empresa é permanente ou acidental. Não se deve empregar a interpretação literal do referido dispositivo legal, pois conduz à falsa ilação de que o que é episódico e fortuito é o trabalho daquele empregado em relação àquele tomador.

( . . . )

Nossa legislação preferiu o enquadramento do trabalho eventual de acordo com a atividade do empregador.

A necessidade daquele tipo de serviço pode ser permanente (de forma contínua ou intermitente) ou acidental, fortuita, rara. Assim, o vocábulo não eventual caracteriza-se quando o tipo de trabalho desenvolvido pelo obreiro, em relação ao seu tomador, é de necessidade permanente para o empreendimento. “(CASSAR, Vólia Bomfim Cassar. Direito do Trabalho [livro eletrônico]. 11.ª Ed. São Paulo: Método, 2015. Epub. ISBN 978-85-309-6-498-6)

(os destaques encontram-se no texto original)

A jurisprudência trabalhista pátria é assente nesse sentido, da qual se depreende que:

DA PRELIMINAR ARGUIDA PELA PRIMEIRA RECLAMADA.

Com efeito, o artigo 1.013, caput, do CPC/15 (antigo artigo 515, caput, do CPC/73) que traz em seu bojo o princípio invocado, é de aplicação subsidiária ao processo do trabalho, pelo que passo à análise da matéria impugnada. Mérito. Do vínculo empregatício. Na hipótese, os elementos de convicção indicam, de fato, o desvirtuamento do cooperativismo, o distanciamento do seu autêntico propósito e a sua utilização como simples mecanismo para afastar as normas de proteção ao trabalho. Tem-se que o reclamante prestou serviços à primeira ré, como garçom, em sua atividade-fim, eis que, nada obstante ter aderido à cooperativa, restou comprovada a sua inserção na atividade econômica essencial desenvolvida pela primeira demandada, porque esta atua no ramo de entretenimento, sendo inconcebível a contratação de cooperados para todas as atividades de bar e restaurante, tendo em vista que tais são indispensáveis para a realização dos eventos e, consequentemente, indispensáveis para seu funcionamento, restando, desse modo, configurada a fraude, haja vista que a cooperativa, segunda reclamada, na verdade, somente intermediou a colocação de mão-de-obra. Nesse contexto, é evidente que a adesão do recorrente ao sistema cooperativado teve por fim afastar a aplicação da legislação trabalhista, situação que não passa pelo crivo do art. 9º da CLT. Impõe- se, portanto, a reforma da r. Decisão de primeira instância, para declarar a nulidade do termo de adesão à 2ª reclamada e, por conseguinte, reconhecer a existência de vínculo de emprego entre o reclamante e a primeira reclamada, no período compreendido entre 10/09/2009 a 26/05/2012. Da anotação na Carteira de Trabalho. Deverá a primeira reclamada proceder à anotação da CTPS do trabalhador, no prazo de 5 dias, a contar do trânsito em julgado da ação, sob pena de multa diária. Da multa convencional pela falta de registro. É devida a multa convencional, diante da falta de anotação do vínculo empregatício na CTPS do obreiro. Dou provimento. Dos descansos semanais remunerados. Incontroverso nos autos que o reclamante recebia apenas pelo dia trabalhado, não havendo a remuneração do descanso semanal. Por isso, faz jus o autor à remuneração do descanso, nos termos postulados na exordial. Acolho. Das horas extras e do intervalo intrajornada. In casu, tendo em vista a ausência de controle, bem como de qualquer justificativa para deixar de juntá-los, competia à ré a comprovação de que não havia extrapolação de jornada e que concedia intervalo regular para refeição, encargo do qual não se desincumbiu a contento. Assim, diante da ausência de elementos probatórios robustos que contrariassem a jornada narrada pelo autor, bem como do entendimento jurisprudencial e legal quanto à matéria em análise, presumem-se verdadeiros os horários de trabalho declinados na inicial, inclusive no tocante ao intervalo intrajornada, pelo que fixo a jornada do obreiro de quinta-feira a domingo, das 14h às 02h, com 20 minutos de intervalo para refeição. Dentro desse contexto, acolho a pretensão. Do adicional noturno. Considerando a jornada reconhecida acima, defiro o pagamento do adicional noturno de 25% às horas laboradas das 22h às 5h, observada a hora noturna reduzida, com reflexos nos DSR's, férias com 1/3, 13º salário, e FGTS com multa de 40%. Do vale transporte. In casu, o autor confessa a utilização de veículo particular no deslocamento para o serviço e não indica a frequência com que teria utilizado o transporte público, circunstância que inviabiliza o deferimento do pleito em questão. Afasto. Das férias. Não há qualquer comprovação nos autos de que o autor usufruísse regularmente dos períodos de férias, tampouco de que auferiu o respectivo pagamento. Destaque-se que o reconhecimento do pacto laboral somente por via judicial não afasta o direito do trabalhador ao percebimento das férias não gozadas em dobro, sob pena de se privilegiar o empregador que não registra seus empregados. Dou provimento. Do 13º salário. Incontroverso nos autos o não pagamento da verba em questão e diante do reconhecimento do vínculo empregatício em Juízo, faz jus o reclamante aos valores relativos ao 13º do ano de 2009, de forma proporcional e dos anos de 2010 e 2011, de maneira integral, nos limites da exordial. Acolho. Da multa da convenção coletiva. Face às condenações impostas à reclamada, fica patente a infringência às normas convencionais que tratam, em especial do pagamento de horas extras, adicional noturno e 13º salários, sendo devida, então, a multa normativa. Das verbas rescisórias. Prospera o inconformismo diante da existência de vínculo empregatício, no período acima mencionado, e não havendo outras provas nos autos, forçoso concluir que o reclamante foi injustamente dispensado sem a quitação das verbas contratuais e rescisórias postuladas na prefacial. Da indenização convencional. Tendo em vista o reconhecimento da dispensa imotivada do demandante consoante exposto alhures, impõe-se a condenação da reclamada na indenização por antiguidade prevista nas convenções coletivas acostadas aos autos. Da multa do art. 477, da CLT. Ressalvado entendimento pessoal, curvo-me à inteligência jurisprudencial fixada na Tese Jurídica Prevalecente nº 2, deste E. Regional, segundo a qual resta indevida a multa prevista no artigo 477, parágrafo 8º, da CLT, já que não há verbas incontroversas. Nada a deferir. Das perdas e danos e dos danos morais. Na hipótese, os fatos narrados não indicam nenhuma violação material ou moral a que o autor tivesse sido submetido, capaz de fundamentar as indenizações debatidas. Ademais, os direitos trabalhistas pleiteados já foram objeto de pronunciamento jurisdicional e recomposição financeira quando devidamente reconhecidos, sendo suficiente à reparação dos danos causados. Rejeito. Da indenização do seguro-desemprego. Considerando a ausência de anotação do contrato de trabalho do reclamante em CTPS, com a consequente frustração de seus haveres trabalhistas, a reclamada obstou o direito do trabalhador à percepção do benefício do seguro-desemprego, devendo arcar, portanto, com a indenização substitutiva, conforme entendimento jurisprudencial constante da Súmula nº 389, item II. Destarte, impõe-se a condenação da reclamada no pagamento do seguro-desemprego. Acolho. Dos descontos previdenciários e fiscais. Os encargos previdenciários e fiscais deverão ser suportados tanto pelo empregador quanto pelo empregado, devendo este último, como determina a Lei, responder pelo pagamento que lhe cabe, tudo nos termos da Súmula nº 368 e OJ nº 363, ambas do C. TST. Acolho em parte. Dos honorários advocatícios. No caso concreto, o autor não está assistido pelo Sindicato de sua categoria profissional, mas, sim, por advogados particulares contratados, o que não lhe confere o direito postulado. Nada a reparar. (TRT 2ª R.; RO 0003111-38.2012.5.02.0083; Ac. 2016/0495568; Segunda Turma; Relª Desª Fed. Marta Casadei Momezzo; DJESP 19/07/2016)

PERÍODO EMPREGATÍCIO SEM ANOTAÇÃO NA CTPS.

Diante do princípio da continuidade da relação de emprego, era da reclamada o ônus de provar que houve a ruptura do vínculo empregatício mantido com o reclamante ao final do mês de setembro/2014, com novo pacto firmado a partir de 13/10/2014. Desse ônus, contudo, a reclamada não se desincumbiu, prevalecendo, assim, a alegação inicial de vínculo único, iniciado em 01/09/2014 e rompido em 29/12/2014. Cargo de gerente. Descaracterização. O conjunto fático-probatório produzido nos autos demonstrou que, embora contratado nominalmente para ocupar o cargo de gerente, o reclamante, na realidade, atuava como chefe de garçom, sem poder de gestão e com sujeição à jornada de trabalho pré-fixada. Tal situação é incompatível com o regime de exceção previsto no art. 62, II da CLT, estando correta a sentença que assim reconheceu. Intervalo intrajornada. No caso, o ônus de provar a irregular concessão do intervalo intrajornada era do reclamante, do qual não se desvencilhou. A única testemunha ouvida trabalhou com o reclamante por exíguo tempo, não tendo vivenciado a rotina de trabalho do autor. Adicional noturno. É incontroverso que o reclamante laborou na jornada das 16h às 24h. Não existindo prova do pagamento do adicional noturno nos meses de outubro a dezembro/2014, deve ser mantida a condenação proferida na origem. Forma de extinção do vínculo de emprego. Verbas rescisórias. Gorjetas. O vínculo empregatício mantido entre as partes iniciou-se em 01/09 e findou em 29/12/2014, não cabendo a alegação de contrato de experiência, cujo lapso temporal máximo é de 90 dias. O princípio da continuidade da relação empregatícia presume que a iniciativa do distrato foi da reclamada, sendo devidas, portanto, as parcelas rescisórias próprias da dispensa imotivada. As gorjetas devem integrar o cálculo das verbas rescisórias. (TRT 10ª R.; RO 0000530-60.2015.5.10.0006; Segunda Turma; Relª Desª Elke Doris Just; Julg. 22/06/2016; DEJTDF 08/07/2016; Pág. 101)

RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA. VÍNCULO DE EMPREGO.

A atividade de garçom exercida pelo autor se inseria nas necessidades normais e permanentes do empreendimento, restando demonstrada pelo conjunto probatório dos autos a presença dos requisitos definidos nos artigos 2º e 3º da CLT, que estabelecem ser empregado toda a pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência desse e mediante salário - trabalho pessoal, não-eventual, oneroso e subordinado. Sentença mantida. RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Declarada pela parte reclamante sua insuficiência econômica, são devidos honorários assistenciais ao seu procurador, nos termos da Lei nº 1.060/50, aplicável ao processo do trabalho aos que carecerem de recursos para promover sua defesa judicial. Não se pode mais entender que a assistência judiciária fica limitada ao monopólio sindical. Aplicação da Súmula nº 61 do TRT da 4ª Região. Recurso provido. (TRT 4ª R.; RO 0000859-93.2013.5.04.0205; Quarta Turma; Relª Desª Ana Luíza Heineck Kruse; DEJTRS 13/05/2016; Pág. 116)

2.2. Direitos trabalhistas devidos do vínculo empregatício

Ante o que fora exposto, impõe-se a conclusão de que o Reclamante laborou, em verdade, na condição de comissionista puro. Considerando, pois, o reconhecimento do vínculo empregatício e a inexistência de comprovante de quitação das parcelas salariais e rescisórias, a Reclamada deve ser condenada nas parcelas abaixo requeridas.

A média anual recebida pelo Reclamante a título de gorjetas é de R$ 0.000,00 ( .x.x.x. ). Essa quantia, portanto, caso não negada pela Reclamada, deverá ser adotada para todos os fins.

Nesse sentido:

GORJETAS. INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. REFLEXOS.

Nos termos do art. 457 da CLT, e segundo o entendimento contido na Súmula n. 354 do TST, as gorjetas possuem natureza remuneratória e integram o salário para todos os efeitos legais, na esteira da decisão de primeiro grau. (TRT 3ª R.; RO 0001263-47.2014.5.03.0138; Rel. Des. Marcus Moura Ferreira; DJEMG 18/07/2016)

GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. INTEGRAÇÃO NA REMUNERAÇÃO. APLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 354 DO TST POR ANALOGIA.

Nos termos do artigo 457 da CLT, a remuneração do empregado corresponde à soma do salário, pago diretamente pelo empregador como contraprestação do serviço prestado, com outras vantagens recebidas, pagas por terceiros de forma direta ou transferidas pelo empregador, em razão do contrato de trabalho. Com efeito, segundo a diretriz da Súmula nº 354 do TST, as gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, servindo de base de cálculo para as parcelas que não tenham o salário em sentido estrito como base de cálculo. Recurso patronal desprovido. (TRT 13ª R.; RO 0131404-46.2015.5.13.0008; Segunda Turma; Rel. Des. Thiago de Oliveira Andrade; Julg. 28/06/2016; DEJTPB 05/07/2016; Pág. 57)

GORJETAS. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO.

A prova emprestada atestou que as gorjetas pagas pelos clientes eram centralizadas na caixa do estabelecimento, e somente então rateadas entre os empregados, revelando que o empregador incluía sua cobrança na nota e participava ativamente da administração dos importes arrecadados e, portanto, não eram "espontâneas ou facultativas", assim previstas em norma coletiva, sendo devida sua integração no salário. Apelo patronal improvido. (TRT 2ª R.; RS 0002025-59.2015.5.02.0040; Ac. 2016/0406166; Terceira Turma; Rel. Des. Fed. Kyong Mi Lee; DJESP 21/06/2016)

Destarte, referida parcela remuneratória deverá integrar o salário para todos os efeitos, exceto como base de cálculo aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. (Súmula 354, do TST)

2.2.1. Saldo de salário

Tendo-se em conta que o Reclamante laborou até o dia 00 de setembro de 0000, a Reclamada deve ser condenada a pagar os salários decorrentes desse período, uma vez que não foram pagos.

Referido montante (salário variável), para fins rescisórios, na hipótese (comissionista puro), deverá ser apurado à luz da média dos últimos doze meses trabalhados (CLT, art. 487, § 3º). Esta média salarial antes deverá ser atualizada monetariamente (OJ nº 181 da SDI – I do TST), para feitos de compor o cálculo de férias, décimo terceiro salário e verbas rescisórias.

2.2.2. Aviso prévio indenizado

O Reclamante fora dispensado, sem justa causa, no dia 00 de setembro de 0000, contudo sem o pagamento do aviso prévio indenizado. (CLT, art. 487, § 1º c/c CF, art. 7º, inc. XXI )

Urge estipular que a data do término do aviso prévio indenizado deve corresponder à data da baixa da CTPS. (OJ nº 82 da SDI – I do TST)

Outrossim, tendo-se em conta que o Reclamante faz jus ao adicional de horas extras, os valores apurados, a esse título, deverão integrar o aviso prévio indenizado. (CLT, art. 487, § 5º e Súmula 376, inc. II, do TST)

Ressalte-se, mais, que o aviso prévio indenizado deve compor o cálculo do FGTS (Súmula 305, do TST), assim como a sua projeção de proporcionalidade de férias e do décimo terceiro salário.

2.2.3. Décimo terceiro salário

Uma vez que o Reclamante foi demitido sem justa causa, o mesmo faz jus ao décimo terceiro salário, na forma integral e proporcional (CF, art. 7º, inc. VIII c/c Lei nº 4090/62, art. 3º).

Deverão ser tomadas como base de cálculo as comissões (salário variável) mais horas extras (Súmula 45, do TST), devidamente atualizadas (OJ nº 181 da SDI – I do TST e Súmula 376, inc. II, do TST), apurado na forma do que dispõe o Regulamento da Gratificação Natalina. (Decreto 57.155/65, art. 2º)

2.2.4. Férias

Considerando ainda o reconhecimento da relação de emprego, impõe-se a condenação da Reclamada ao pagamento de férias, computando-se o aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 1º) e calculado sobre a média de vendas do período aquisitivo (Súmula 149, do TST), estas dobradas (CLT, art. 137, caput c/c Súmula 81, do TST), simples (CLT, art. 134, caput) e proporcionais (CLT, art. 146, parágrafo único c/c art. 147; Súmula 171, do TST), todas acrescidas do terço constitucional. (CF, art. 7º, XVII; CLT, art. 129 e segs.; Súmula 328, do TST)

Necessário ser tomado como base de cálculo as comissões (salário variável) mais horas extras (CLT, art. 142, § 5º), devidamente atualizadas (OJ nº 181 da SDI – I do TST e Súmula 376, inc. II, do TST).

2.2.5. Horas Extras

O Reclamante, como defendido nas linhas iniciais, era sujeito a controle de horário e, mais, trabalhou em horário extraordinário. Dessa maneira, faz jus ao adicional de horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês. (Súmula 340, do TST)

Ressalte-se, mais, que o adicional de horas extras deve compor o cálculo do FGTS (Súmula 63, do TST), férias (CLT, art. 142, § 5º), aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 5º), décimo terceiro (Súmula 45, do TST) e Descanso Semanal Remunerado (Súmula 172, do TST).

2.2.6. Descanso Semanal Remunerado

Importa ressaltar, outrossim, que é devido ao Reclamante, ainda que na qualidade de comissionista puro, a remuneração do Repouso Semanal Remunerado (Súmula 27, do TST), uma vez que o valor das comissões integra o salário para todos os fins. (CF, art. 7º, inc. XV; Lei nº 605/49; CLT, art. 457, § 1º)

Como se observa da Carta Magna (art. 7º, inc. XV) e da Lei nº. 605/49, a previsão do direito ao Descanso Semanal Remunerado não exclui os empregados que recebem salário variável, que o caso em liça.

2.2.7. Depósito e saque do FGTS

Do quadro fático delimitado, verifica-se que o Reclamante fora demitido, sem justa causa. Nesse diapasão, reconhecido o vínculo de trabalho em debate, o Reclamante merece o pagamento do FGTS do período trabalhado, acrescido da multa de 40% (careta por cento). (CF, art. 7º, inc. III c/c Lei 8.036/90, art. 18, § 1º)

Essa deverá incidir sobre todas as parcelas de caráter remuneratório, inclusive o adicional de horas extras e aviso prévio indenizado. (CLT, art. 457, § 1º; c/c Súmulas 63 305, do TST)

Levando-se em conta que os valores do FGTS decorrerão de condenação judicial, não incidirá, na hipótese, a correção (administrativa) nos moldes previstos no art. 13, da Lei nº. 8036/90. Assim sendo, haja vista que a sentença judicial tem caráter trabalhista, os valores em liça serão atualizados pela forma prevista na Lei nº. 8.177/91(art. 39), ou seja, Taxa de Referência (TR) mais 1%(um por cento) de juros ao mês. (OJ 302, SDI – I, do TST).

O caso em análise é daqueles onde a Lei do FGTS permite o saque pelo empregado, no caso demissão sem justa causa. (Lei nº. 8036/90, art. 20) Desse modo, o Reclamante pede a condenação da Reclamada a pagar diretamente àquele as quantias devidas pelo período que deixou de depositar o FGTS, com os acréscimos legais antes ventilados.

2.2.8. Recolhimentos previdenciários

Reconhecido o vínculo, espera-se o recolhimento das contribuições previdenciárias das partes envoltas nesta querela trabalhista.

Todavia, espera-se que seja excluída, quanto ao Reclamante, a incidência deste encargo as parcelas de natureza indenizatórias, sobretudo FGTS, salário-família, vale-transporte, abono de férias, seguro-desemprego, diárias de viagem (CLT, art. 457, § 2º) e férias indenizadas, esta última na ótica de entendimento da OJ nº. 195 SDI – I, do TST.

2.2.9. Indenização do Seguro-desemprego

A dispensa imotivada do Reclamante, destina ao mesmo a percepção dos valores pertinentes ao seguro-desemprego. (CF, art. 7º, inc. II c/c Lei 7.998/90, art. 3º, caput), as quais calculados sobre a média dos três (3) meses de trabalho. (Dec-Lei nº. 2.284/86, art. 28, § 1º c/c Lei nº. 7.998/90, art. 5º, § 1º)

Nesse passo, pede-se que a Reclamada seja compelida entregar as guias de seguro-desemprego na audiência inaugural, sob pena de pagamento de indenização substitutiva. (Súmula 389, item I, do TST)

2.2.10. Anotação e baixa da CTPS

Pede-se, por outro ângulo, seja reconhecido o vínculo empregatício do período de 00 de março de 0000 (admissão) a 00 de outubro de 0000 (demissão), com as datas respectivas anotadas na CTPS, sendo a data de saída aquela correspondente término do prazo do aviso-prévio indenizado. (OJ nº. 82 SDI – I, do TST)

2.2.11. Indenização dos Vales-transportes

A Reclamada não fornecera, como devido, os vales-transportes. (Lei nº. 7.619/87 c/c Decreto nº. 95.247/87) É dizer, por todo o período laborado o Reclamante tivera que arcar com as despesas de locomoção.

Dessa feita, é devida a condenação da Reclamada ao pagamento de todas estas despesas com o transporte público de deslocamento (ida e volta), no valor integral da tarifa urbana de cada trecho (R$ 0,00), atualizado monetariamente, com a dedução de 6% (seis por cento) sobre o salário básico definido na sentença. (Decreto nº. 95.247/87, art. 12)

2.2.12. Atualização monetária

Em que pese o teor da Súmula 211 do TST, o Reclamante pede que valores apurados nessa demanda sejam corrigidos monetariamente a partir de seu vencimento (Súmula 381, do TST) e, empós disto, aplicados, sobre o capital atualizado (Súmula 220, do TST), os juros moratórios (Lei nº. 8177/91, art. 39) à razão de 1% (um por cento) ao mês, estes contados a partir do ajuizamento desta ação. (CLT, art. 883)

2.2.13. Multa do art. 477, § 8°, da CLT

Falece qualquer entendimento contrário ao descabimento da aplicação da multa prevista no art. 477, § 8°, da CLT, mesmo que decorrente do reconhecimento de vínculo de emprego em juízo.

Em verdade, urge asseverar que, ao reconhecer-se o vínculo empregatício em juízo, a sentença, declaratória, tão somente revela uma situação fática pré-existente. Sentença declaratória, pois; não constitutiva, ao revés.

Ademais, vê-se, com nitidez, que a regra em comento afasta a incisão da multa, por exceção, caso o empregado der causa à mora. Não é caso, obviamente.

É altamente ilustrativo colacionar os seguintes arestos:

VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CONFIGURAÇÃO.

Reunindo o processo provas reveladoras da presença dos requisitos do art. 3º da CLT na relação de trabalho examinada, em período diverso daquele anotado na CTPS, é mantida a decisão de reconhecimento de vínculo informal. 2. Intervalo intrajornada. Adicional de jejum. Suficiente a prova oral produzida em juízo para demonstração da fruição do intervalo intrajornada por tempo inferior ao mínimo legal, inevitável a condenação patronal ao pagamento do respectivo adicional de jejum (CLT, art. 71, § 4º; Súmula nº 437/tst). 3. Multa do art. 477, § 8º, da CLT. A multa do art. 477, § 8º, da CLT é devida quando as verbas rescisórias não são pagas no prazo legal, porquanto seu fato gerador é o atraso ou o inadimplemento das parcelas da rescisão, sendo irrelevante a circunstância de constatação da existência do débito rescisório somente na seara judicial, seja na reversão da modalidade rescisória, seja pelo reconhecimento de vínculo empregatício informal. Apenas a culpa do trabalhador para a ocorrência de atraso para a quitação rescisória exime o empregador da aludida multa moratória legal. Recursos ordinário e adesivo conhecidos e não providos. (TRT 10ª R.; RO 0000260-21.2015.5.10.0011; Terceira Turma; Rel. Juiz Antônio Umberto de Souza Júnior; Julg. 06/07/2016; DEJTDF 15/07/2016; Pág. 238)

RECURSO ORDINÁRIO.

1. Contrato de estágio. Desvirtuamento. Reconhecimento de vínculo empregatício. Desincumbindo-se a reclamante do ônus de provar existência de irregularidades formais e materiais no contrato de estágio, resta caracterizada fraude ao contrato de trabalho, impondo-se o reconhecimento do vínculo de emprego da educanda com a parte concedente do estágio. 2. Reconhecimento de vínculo. Multa do art. 477 da CLT. Ausente o pagamento das verbas rescisórias, independentemente da controvérsia existente a respeito da natureza da relação jurídica havida entre as partes, é devida a multa do art. 477, § 8º da CLT, pois a cominação incide em face do descumprimento dos prazos previstos no dispositivo em tela. 3. Contrato de estágio descaracterizado. Vínculo de emprego. Horas extras. Reconhecido o vínculo empregatício, devem ser desconsideradas as previsões da Lei n. 11.788/2008 quanto à jornada de 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) semanais, devendo-se considerar que a autora se sujeitava à jornada de 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro semanais). Assim, somente é devido como labor extraordinário as horas que ultrapassarem a jornada constitucional. Recurso ordinário conhecido e parcialmente provido. (TRT 14ª R.; RO 0011060-49.2014.5.14.0006; Segunda Turma; Relª Desª Vania Maria da Rocha Abensur; DJERO 07/07/2016; Pág. 2577)

3 – P E D I D O S e requerimentos

CLT, art. 840 § 1º c/c CPC, art. 319, incs. IV e VI

3.1. PEDIDOS

Do exposto, é a presente para pedir, à luz dos fundamentos estipulados no item 2 desta petição, a Vossa Excelência que se digne de:

( a ) Declarar a relação de emprego entre as partes, com o reconhecimento do vínculo empregatício do período de 00 de março de 0000 até 00 de setembro de 0000; (CLT, art. 9º)

( b ) que a Reclamada seja condenada a proceder ao registro do pacto trabalhista na CTPS, devendo a mesma ser condenada a pagar as seguintes verbas trabalhistas e rescisórias, todas a serem apuradas em liquidação de sentença:

( 1 ) saldo de salário, apurado na forma do art. 487, § 3º, da CLT; (a apurar)

( 2 ) aviso prévio indenizado, levando-se em conta o adicional de horas extras; (a apurar)

( 3 ) décimo terceiro integral e proporcional, de todo o vínculo; (a apurar)

( 4 ) férias dobradas, referente aos anos de 0000 e 1111, acrescidas do terço constitucional; (a apurar)

( 5 ) férias simples, referente aos anos de 2222 e 3333, acrescidas do terço constitucional; (a apurar)

( 6 ) férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional; (a apurar)

( 7 ) pagamento dos valores correspondentes ao FGTS, com acréscimo da multa de 40%, com incidência sobre todas verbas de caráter remuneratório; (a apurar)

( 8 ) indenização do seguro-desemprego, equivalente a 00 remunerações mensais, devendo a Reclamada ser condenada a entregar as guias do seguro de desemprego e o TRCT, no código 01, em cinco dias, após o trânsito em julgado, sob pena de multa diária de R$ 500,00;; (a apurar)

( 9 ) contribuição previdenciária de todo o vínculo, incidente sobre as verbas remuneratórias; (a apurar)

( 10 ) indenização dos vales-transportes, correspondente ao pagamento de todas as despesas apuradas com o transporte público de deslocamento do Reclamante; (a apurar)

( 11 ) adicional de horas extras, com os seus reflexos; (a apurar)

( 12 ) descanso semanal remunerado, pelo todo o período do vínculo; (a apurar)

( 13 ) anotação e baixa da CTPS, tendo como data de admissão em de 00 de março de 0000 e baixa 00 de outubro de 0000, esta correspondente ao término do prazo do aviso-prévio indenizado; (inestimável)

( 14 ) atualização monetária dos valores, na forma das Súmulas 220 e 381 do TST, assim como da Lei 8.177/91 (art. 39); (inestimável)

( 15 ) multa do art. 477, § 8º, da CLT no valor de R$

3.2. REQUERIMENTOS

Almeja-se, mais, que Vossa Excelência adote as seguintes providências:

a) Seja a Reclamada notificada para comparecer à audiência inaugural e, querendo, apresentar sua defesa, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria fática estipulada nessa inaugural;

b) deferir o pedido dos benefícios da Justiça Gratuita.

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos, nomeadamente pela produção de prova oral em audiência, além de perícia e juntada posterior de documentos.

Por fim, o patrono da Reclamante, sob a égide do art. 830 da CLT c/c art. 425, inc. IV, do CPC, declara como autênticos todos os documentos imersos com esta inaugural, destacando, mais, que a presente peça processual é acompanhada de duas (2) vias de igual teor e forma.

Dá-se à causa o valor de R$ .x.x.x ( .x.x.x ), consoante a diretriz fixada no art. 292, inc. V e VI, do CPC c/c art. 3º, inc. IV, da Resolução 39 do TST.

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de julho de 0000.