RECLAMACAO TRABALHISTA COM PEDIDO DE LIMINAR E TUTELA ANTECIPADA OBRIGACAO DE FAZER
EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA DO TRABALHO DA VARA ÚNICA DE ARAÇUAÍ MINAS GERAIS.
DISTRIBUIÇÃO DE URGÊNCIA LIMINAR E TUTELA ANTECIPADA
__________________________, brasileiro, solteiro, bilheteiro, portador do CPF: número 000.000.000.00 e Registro de Identidade número MG: 00.000.000, CTPS: 0000 SÉRIE 0000 -000 residente e domiciliado na Rua Beira Rio número 95 Bairro: São Fidelis, Salinas Minas Gerais CEP: 39.560-000, vem por meio desta através de sua procuradora infra assinada, ajuizar a presente:
Reclamação Trabalhista Com Pedido De Liminar E Tutela Antecipada Obrigação De Fazer, em face de
Em face de: EMPRESA SEM NOME DE TRANSPORTES LTDA, CNPJ nº 00.00.000/0098-00, com sede a Rua TAL 475 Bairro: . ARAÇUAÍ MG 0000000faz de acordo com os fundamentos fáticos e jurídicos a seguir expostos:
PRELIMINARMENTE:
I DA SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
O Requerente encontra-se com seu contrato de trabalho suspenso desde 24/03/2017 por motivo de doença ocupacional, tendo em vista que a suspensão do contrato de trabalho consiste na cessação da prestação de serviço, bem como da contraprestação. Ou seja: ocorre a paralisação da obrigação principal do trabalhador (prestar o serviço) e também a do empregador (pagar o salário). Mas, obrigações acessórias de ambas as partes permanecem.
Devem ser consideradas nulas as manobras da parte reclamada com intuito de fraudar os direitos trabalhistas da parte reclamante consoante com o artigo 9º da CLT que reza: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente consolidação”.
II DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
Inicialmente requer os benefícios da Gratuidade de Justiça, consoante dispõe o § 3º do art. 790 da CLT, bem como na forma preconizada pelo artigo 3º da lei 1.060/1950, artigo 98 CPC/2015, haja vista não poder demandar contra a Reclamada sem prejuízo do sustento próprio e da sua família. Fazendo tal declaração ciente dos termos da lei.
III DOS FATOS
O Reclamante desde o mês de abril de 2017, estava sentindo fortes dores no ombro esquerdo.
No entanto, a empresa Reclamada fornece plano de saúde.
O Reclamante então se deslocou até a clinica Grupo Ressonar Imagens Médicas e fora diagnosticado por tendinoplastia subescapular e supraespinhal, sem roturas, acompanhando de uma leve inclinação inferiorolateral do acrômio no plano coronal, constituindo fator predisponente a impacto.
As dores estavam insuportáveis e o Reclamante no dia 11 de julho de 2017 procurou o Hospital Aroldo Tourinho e segundo relatório que se encontra em anexo, foi evidenciado processo inflamatório em tendão de supra e subescapular e possibilidade de síndrome do Impacto necessitando de avaliação pericial para o caso.
Contudo, o Reclamante se afastou do trabalho em 22/07/2017, e desde então vem fazendo acompanhamento médico conforme laudos médicos em anexo inclusive no dia 03 de agosto de 2017 foi diagnosticado pelo Doutor Renato Correa Machado Mourão CRM MG 46365 Artrite Acrômio Clavicular CID: M25.5/M75.
No mês de dezembro de 2017 o médico que também o acompanhou desde o dia 14 de março de 2017 Dr: Adolfo Coca Mancilla CRM: MG 32766, efetuou o diagnostico e concluiu que no momento o reclamante encontra se sem condições para as atividades habituais e de trabalho, necessitando de nova perícia para o caso e o encaminhou para o INSS para avaliação.
Porém Excelência a empresa Requerida cancelou seu plano de saúde no dias 01 de outubro de 2017, a qual o requerente usaria para efetuar a cirurgia de forma arbitrária e ilegal alegando ter expirada a condição prevista na cláusula primeira letra h do termo aditivo ao contrato de trabalho em 1º de junho de 2016 que garante o período de 06 meses de manutenção do plano a partir da data de afastamento do Empregado.
IV DO DIREITO
A suspensão contratual de que trata o artigo 476 da Consolidação das Leis do Trabalho atinge somente as obrigações principais de pagamento de salário e de prestação de serviços. Dessa forma, o empregador não pode cancelar o plano de saúde do funcionário afastado pelo INSS por motivo de doença.
O cancelamento do plano de saúde, contratado pela empregadora por força de norma coletiva que, aliás e no caso concreto, não exclui o benefício no caso de afastamento pelo INSS, repita-se, durante a suspensão do contrato de trabalho acarreta prejuízos irreparáveis para o trabalhador e desvirtua-se da proteção que o empregador deve conferir a seus empregados. Sem contar ainda que a supressão do plano de saúde justamente no momento em que o empregado tem maior necessidade afronta o princípio da dignidade humana (CF/88, art. 1º) e o direito de proteção à saúde (CF, art. 7º, XXII)".
No caso em tela deve ser aplicado por analogia a Súmula 440 do TST. Pois a norma assegura ao empregado o direito à manutenção do plano de saúde quando seu contrato de trabalho for suspenso em virtude de auxílio-doença acidentário ou de aposentadoria por invalidez.
De forma alguma o contrato de prestação de assistência médica celebrado com a empresa de saúde prever a exclusão do usuário titular do plano no caso de afastamento pelo INSS por doença acarretando assim a má fé da empresa empregadora que não agiu de forma correta ao contratar o plano de saúde com essa condição, descuidando do direito fundamental do trabalhador à saúde, assegurado constitucionalmente.
O Reclamante não aderiu a um plano de saúde com prazo de validade, mas sim para usar nos momentos em que fossem necessários o que fora de certa forma cerceado pela empresa Reclamada ao cortar o plano de saúde no momento em que o Reclamante estava prestes a fazer uma cirurgia coberta pelo plano de saúde e se viu obrigado a cancelar a mesma por negligência, imprudência e imperícia da empresa Reclamada.
V DO DANO MORAL
A Magna Carta em seu art. 5º consagra a tutela do direito à indenização por dano material ou moral decorrente da violação de direitos fundamentais, tais como a intimidade, a vida privada e a honra das pessoas:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Outrossim, o art. 186 e o art. 927, do Código Civil de 2002, assim estabelecem:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”
Os danos morais suportados pelo autor tornam-se evidentes diante dos fatos que deram origem a presente ação. Eles decorrem da injustificada ausência de prestação dos serviços de saúde contratados pela Reclamada a qual o Reclamante aderiu ao plano de saúde no momento em que esta necessitou do atendimento.
Tal falha na prestação dos serviços é causa de danos morais porque abala diretamente o estado psicológico causando grande aflição e angústia à requerente.
Dai temos que a suspensão do contrato de trabalho nos termos do art. 476 da CLT: “ Em caso de seguro-doença ou auxílio-enfermidade, o empregado é considerado em licença não remunerada, durante o prazo desse benefício” não pode ensejar o cancelamento do plano de saúde pelo empregador, cabendo a condenação em indenização por danos morais pelo cometimento de tal falta grave.
Corroborando com este entendimento temos os seguintes julgado do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região:
“RECURSO ORDINÁRIO. DANO IN RE IPSA. EXCLUSÃO DO PLANO DE SAÚDE PELA EMPRESA. O dano moral se configura in re ipsa, com o fato em si, da prática abusiva e irregular de impor ao Autor a suspensão do plano de saúde, enquanto o mesmo se encontrava afastado em gozo de auxílio-doença. Tal modalidade de lesão independe de qualquer prova, sendo decorrente da própria violação ao direito subjetivo do trabalhador.”(2)(Processo: 0011518.23-2014.5.01.0008; 6ª Turma; Publicação: 28.01.2016; Relator: Jorge Orlando Sereno Gomes).
“RECURSO ORDINÁRIO. CANCELAMENTO DO PLANO DE SAÚDE. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. Restou comprovado nos autos o cancelamento do plano de saúde do autor enquanto o mesmo estava em gozo de benefício previdenciário, sendo certo que, de acordo com depoimento da única testemunha ouvida nos autos e com a cláusula 2.2 do Termo de Adesão de ID31ac044, caberia ao reclamante efetuar o pagamento integral da mensalidade do plano de saúde, caso pretendesse usufruir dos seus benefícios enquanto afastado do trabalho. Todavia, o plano de saúde do autor depende do contrato de trabalho e não da prestação de serviços do empregado, pelo que o citado benefício deve ser concedido, nos mesmos moldes em que fornecido anteriormente, durante a permanência da suspensão do pacto laboral em decorrência de aposentadoria por invalidez, eis que o reclamante continua sendo empregado da ré. Com efeito, a reprovável conduta da ré de cancelar o plano de saúde, na espécie, indubitavelmente, caracteriza abuso, porque configura exercício de direito contra sua normal finalidade, não admitido no nosso ordenamento jurídico nem mesmo para direito potestativo, constituindo-se em ato ilícito, violando os direitos do empregado, provocando evidente constrangimento, humilhação, dor e sofrimento, por subjugar o mais fraco e hipossuficiente, pela força econômica e pela força.”(3)(Processo: 0012638.32-2013.5.01.0204; 6ª Turma; Publicação: 22.07.2015; Relator : Paulo Marcelo de Miranda Serrano.)
VI DO DANO MATERIAL
O Reclamante teve prejuízos ao ter que pagar do seu bolso por consultas médicas, exames, e está prestes a fazer uma cirurgia a qual ficou impossibilitado devido o corte do seu plano de saúde.
No caso concreto, acarretou prejuízos ou perdas que atingem o patrimônio corpóreo de Reclamante.
Nos termos do artigo 402 do Código Civil, os danos materiais podem ser subclassificados em danos emergentes (o que efetivamente se perdeu) ou lucros cessantes (o que razoavelmente se deixou de lucrar).
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
... X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
VII DO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
Diante dos fatos narrados, bem caracterizada a urgência da realização do ato cirúrgico requisitado pelo médico do Requerente, credenciado junto ao Plano de Saúde, especialmente tendo em vista se tratar de paciente com risco em face do exame negado. Por esse norte, não resta outra alternativa senão requerer à antecipação provisória da tutela preconizada em lei.
No que concerne à tutela, especialmente para que a Reclamada seja compelida Reestabeler o plano de saúde para que o Reclamante possa realizar seu procedimento cirúrgico e demais exames tendo em sua pretensão pelo princípio da necessidade.
O Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:
Art. 300 – A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
No presente caso, estão presentes os requisitos e pressupostos para a concessão da tutela requerida, existindo verossimilhança das alegações, além de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, mormente no tocante à necessidade de o requerente ter o amparo do plano de saúde contratado.
O fumus boni júris se caracteriza pela própria requisição do exame prescrito efetuada por médico cadastrado junto à Requerida. Referido evidência o caráter indispensável do exame, sua necessidade e urgência para possibilitar o diagnóstico da doença que acomete a Requerente.
Evidenciado igualmente se encontra o periculum in mora, eis que a demora na consecução do exame necessário, objeto da lide, certamente acarretará um agravamento da doença ainda não diagnosticada. Obviamente isso põe em risco a própria vida da Requerente, levando-se em conta a sua idade, e que o diagnóstico tardio de uma moléstia pode obviamente causar dano irreparável, ante à natureza do bem jurídico que se pretende preservar — a saúde –, e, em última análise, a vida.
A reversibilidade da medida também é evidente, uma vez que a requerida, se vencedora na lide, poderá se ressarcir dos gastos que efetuou, mediante ação de cobrança própria.
Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos indicativos de ilegalidades contido na prova ora imersa traz à tona circunstâncias de que o direito muito provavelmente existe.
Acerca do tema do tema em espécie, é do magistério de José Miguel Garcia Medina as seguintes linhas:
“... Sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civilcomentado … – São Paulo: RT, 2015, p. 472).
Com esse mesmo enfoque, sustenta Nélson Nery Júnior, delimitando comparações acerca da “probabilidade de direito” e o “fumus boni iuris”, esse professa, in verbis:
“. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução…” (NERY JÚNIOR, Nélson. Comentários ao código de processo civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 857-858)
Em face dessas circunstâncias jurídicas, faz-se necessária a concessão da tutela de urgência antecipatória, o que também sustentamos à luz dos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wambier:
“O juízo de plausibilidade ou de probabilidade – que envolvem dose significativa de subjetividade – ficam, ao nosso ver, num segundo plano, dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa. “ (Wambier, Teresa Arruda Alvim … [et tal]. – São Paulo: RT, 2015, p. 499)
Diante disso, a Reclamante vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária (CPC, art. 9º, parágrafo único, inc. I, art. 300, § 2º c/c CDC, art. 84, § 3º), independente de caução (CPC, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no sentido de:
A) Seja deferida tutela provisória inibitória positiva de obrigação de fazer (CPC, art. 497 c/c art. 537), no sentido de que a Reclamada, de imediato, autorize e/ou custeie a cirurgia, sob pena de imposição de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), determinando-se, igualmente, que o meirinho cumpra o presente mandado em caráter de urgência;
B) Ainda com o propósito de viabilizar o cumprimento urgência da tutela em liça, a Autora pede que Vossa Excelência inste a parte adversa, no mesmo sentido acima, dessa feita por intermédio de comunicação eletrônica e/ou fax ou, ainda, por meio de ligação telefônica e certificada pelo senhor Diretor de Secretaria desta Vara (CPC, art. 297,).caput.
VIII DA REPARAÇÃO DE DANOS
A Reclamada, de outro contexto, deve ser condenada a reparar os danos sofridos pelo Reclamante. A mesma fora tomada de angustia ao saber que a sua cirurgia não seria realizada, em face da absurda negativa cancelamento do plano de saúde. Como se observa do laudo fornecido pelo médico, a paciente (ora Autor) se encontra com reclamação de dores insuportáveis no ombro. Isso vem tornando a Promovente extremamente nervosa com sua situação de grave risco de vida, tudo por conta da absurda e negligente recusa.
Art. 187 – Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
IX DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
O artigo 300 da Lei Adjetiva Civil, enseja os requisitos para a concessão da tutela antecipada, a prova inequívoca e a verossimilhança das alegações.
Excelência, no caso em tela, a prova demonstra-se inequívoca, no momento em que a Lei proíbe expressamente a negatória para o tratamento das doenças dispostas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial da Saúde.
O requerente, esta com uma inclinação inferiorlateral do acrômio no plano coronal, constituindo fator predispotente a impacto necessitando de efetuar uma cirurgia para corrigir tal problema o que seria custeado pelo plano de saúde do Reclamante a qual a empresa reclamada efetuou o cancelamento, conforme o laudo médico juntado aos autos.
X DOS PEDIDOS
Diante do que foi exposto, pleiteia O Reclamante que Vossa Excelência defira os seguintes pedidos e requerimentos:
A) A parte Promovente opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247,) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, c/c § 5º), antes, porém, avaliando-se o pleito de tutela de urgência almejada; caput;
B) Requer que sejam JULGADOS PROCEDENTES todos os pedidos formulados nesta demanda, declarando nulas todas as cláusulas contratuais que tem por intermédio de cancelar o Plano de saúde do Reclamante em caso de Recebimento de auxílio doença;
C) Solicita que a requerida seja condenada, por definitivo, a custear e/ou autorizar a realização da Cirurgia, na quantidade que o médico indicar como necessária;
D) Em caso de descumprimento da decisão anterior, pede-se a imputação ao pagamento de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais);
E) Pleiteia a condenação da Ré a pagar, a título de reparação de danos morais, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais);
F) 3Pleiteia que seja definida, por sentença, a extensão da obrigação condenatória, o índice de correção monetária e seu termo inicial, os juros moratórios e seu prazo inicial (CPC, art. 491, caput);
G) Requer que Vossa Excelência venha condenar a empresa Reclamada por Danos Materiais a qual obrigaram o Reclamante a experimentar, capaz de gerar os sentimentos de angústia, desamparo e indignação ante a dificuldade de ter acesso à saúde pública e o alto custo de se buscar assistência em consultórios particulares exames entre outros;
H) Por fim, seja a Ré condenada em custas e honorários advocatícios, esses arbitrados em 20%(vinte por cento) sobre o valor da condenação (CPC, art. 82, § 2º, art. 85 c/c art. 322, § 1º), além de outras eventuais despesas no processo (CPC, art. 84);
I) O deferimento do presente feito com a antecipação da tutela inaudita alter pars, devendo ser realizada a intervenção cirúrgica, tendo em vista o quadro clínico que apresenta o (a) requerente.
Nestes Termos
Pede e espera Deferimento.
ARAÇUAÍ 01 DE JUNHO DE 2018.
BRUNO RODRIGUES DE OLIVEIRA
OAB/MG 184.774