RECLAMACAO TRABALHISTA ADICIONAL INSALUBRIDADE FAXINEIRA RESPONSABILIDADE SUBSIDIARIA PN314

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ____ VARA DO TRABALHO DE FORTALEZA (CE).

Procedimento Sumaríssimo

BELTRANA DE TAL, solteira, faxineira, residente e domiciliada na Av. Xista, nº. 0000, em Fortaleza (CE) – CEP nº. 66777-888, inscrito no CPF(MF) sob o nº. 444.333.222-11, com CTPS nº. 554433-001/CE, ora intermediada por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado – , causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Ceará, sob o nº 332211, com endereço profissional estipulado no mandato anexo, onde, em obediência aos ditames do art. 39, inc. I, do Estatuto de Ritos, indica-o para as intimações necessárias, comparece, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para ajuizar, sob o Rito Sumaríssimo, com supedâneo nos arts. 192, 852-A c/c 840, § 1º., da CLT, a apresente

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA,

contra XISTA SERVIÇOS DE LIMPEZAS LTDA, pessoa jurídica de direito privado, com sede na Rua K, nº. 0000, Fortaleza(CE) – CEP nº. 66555-4440, inscrita no CNPJ(MF) sob o nº. 77.888.999/0001-55,

e, na qualidade de litisconsorte(responsável subsidiária),

em face de FACULDADE XISTA S/C LTDA, pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Rua Zeta, nº. 0000, em Fortaleza (CE) – CEP nº. 55444-33, inscrita no CNPJ(MF) sob o nº. 00.111.222/0001-33,

em razão das justificativas de ordem fática e de direito, tudo abaixo delineado.

1 – SUCINTAS CONSIDERAÇÕES FÁTICAS

CLT, art. 840, § 1º

A Reclamante foi admitida pela primeira Reclamada no dia 00 de março de 2222, na qualidade de faxineira. (doc. 01) O labor dessa fora exercido de forma exclusiva à tomadora dos serviços, na hipótese a segunda Reclamada, desde o pacto inaugural.

Os préstimos laborais exercidos pela Reclamante eram, diariamente, de limpeza e coleta nos banheiros da segunda Reclamada. Como se percebe, a atividade exercida por essa é de ensino, nomeadamente como uma Faculdade. Desse modo, a Reclamante mantinha contato permanente, e durante todo o período contratual, com materiais infecto contagiantes.

Nesse passo, a Reclamante trabalhara em condições insalubres, contudo sem receber o respectivo adicional.

Como forma de remuneração de seu labor, a Reclamante percebia salário normativo no valor de R$ 000,00 (.x.x.x.). Ademais, a Reclamante trabalhava pessoalmente para a segunda Reclamada de segunda-feira a sexta-feira, no horário das 13:00h às 18:00h, com 30 minutos destinados a intervalo para refeição.

No dia 00 de outubro de 0000, a Reclamante fora demitida sem justa causa. (doc. 02)

Nesse diapasão, tem-se claramente uma fraude patronal, uma vez que constatados todos os pressupostos para caracterização do trabalho insalubre.

HOC IPSUM EST

2 – DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Culpa in eligendo e in vigilando

TST, Súmula 331, IV

Segundo se observa do quadro fático narrado nesta exordial, existira descumprimento por parte da primeira Reclamada das obrigações trabalhistas, maiormente em decorrência da ausência de pagamento de adicional à remuneração.

Nesse contexto, incidiu em colisão ao preceito contido na Legislação Obreira (CLT, art. 189 c/c art. 192). Do mesmo modo à Constituição Federal (CF, art. 7º, inc. XXIII)

Diante disso, a segunda Reclamada, quando contratou os serviços da primeira Reclamada, incorreu em culpa in eligendo e in contrahendo, devendo figurar no polo passivo e, mais, arcar com a condenação que será imposta por força do inadimplemento contratual em espécie.

Reconhecendo o c.TST que a Súmula nº 256 poderia tomar rumos diferentes de interpretações na contratação de empresa de prestação de serviço editou uma nova, mais abrangente, que esclarecesse e regulamentasse a matéria como um todo, exsurgindo dessa forma a de nº 331 a saber:

TST - Súmula nº 331

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 3.1.74).

II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n. 7.102, de 20.06.03), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

( destacamos )

Nesse sentido, colhemos também outros julgados nessa mesma ordem de entendimento:

TOMADOR DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

O tomador de serviços, que se beneficiou do trabalho do reclamante, responde de forma subsidiária pelo pagamento das parcelas condenatórias, em caso de inadimplemento da devedora principal, nos moldes do disposto no inciso IV da Súmula nº 331 do TST. (TRT 3ª R.; RO 0010596-73.2013.5.03.0165; Rel. Des. Paulo Chaves Correa Filho; DJEMG 29/04/2014; Pág. 211)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. POSIÇÃO PREVALECENTE DO COLEGIADO.

O Tribunal Superior do Trabalho tem entendido que o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, ainda que seja ela pessoa jurídica de direito público (item V, da Súmula nº 331, do c. TST. (TRT 5ª R.; RecOrd 0000022-94.2011.5.05.0006; Ac. 193292/2014; Segunda Turma; Relª Desª Dalila Nascimento Andrade; DEJTBA 29/04/2014)

A doutrina também tem entendido que, não obstante a legalidade dos contratos de prestação de serviços, deve a tomadora responder de forma subsidiária pelos créditos trabalhistas dos empregados. Assim, em razão dos serviços que lhes foram prestados diretamente pela Reclamante, basta para tanto o mero inadimplemento da prestadora.

O reconhecimento da responsabilidade não está ligado, portanto, à ilegalidade ou inidoneidade da contratação. Isso representa apenas maior efetividade aos créditos trabalhistas, ante o caráter alimentar da parcela, e de ter a tomadora também se beneficiado da força de trabalho despendida.

Nesse contexto, deveria a segunda Reclamada ter zelado e vigiado a empresa da qual tomou os serviços, principalmente pelo adimplemento dos direitos laborais, sendo, por esses motivos, co-responsável pela quitação trabalhista, devida à Reclamante.

3 - NO MÉRITO

Fundamentos jurídicos dos pedidos

CLT, art. 769 c/c CPC, art. 282, inc. III

3.1. Do adicional de insalubridade (CLT, art. 192 )

Durante todo o período contratual a Reclamante laborou em condições insalubres. Todavia, nada foi pago nesse sentido.

A atividade desenvolvida pela Reclamante voltou-se, exclusivamente, à limpeza e coleta dos banheiros da segunda Reclamada. Esses eram em número de 9(nove). Inquestionavelmente o espaço destinado à Faculdade, maiormente em seu grande número de pessoas, atrai, por si só, ao desempenho idêntico aos de condições de limpeza de sanitários disponibilizados para uso do público em geral.

Esse grande fluxo de pessoas, portanto com intensa movimentação de pessoas, deve ser enquadrado como lixo urbano, e não como lixo doméstico. Nesse azo, a Reclamante estava frequentemente exposta a agentes nocivos à sua saúde.

Apesar disso, não foram concedidos à Reclamante quaisquer EPIs específicos para tal desiderato. Além do mais, essa usava suas roupas próprias. Com isso, a mesma poderia levar à sua residência doenças infecto contagiantes. É que há uma impregnação desses nas vestes de quem labora com excreções e secreções nesses locais de trabalho.

Com esse pensar, eis o magistério de Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante:

“São consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condição ou métodos de trabalho, exponham os empregados a gentes nocivos á saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos (art. 189, CLT). “( JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Passos. Direito do trabalho. 6ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 561)

Nesse compasso, o labor realizado pela Reclamante enquadra-se na NR-15, anexo 14, da Portaria 3.214/78, ou seja, como de trabalho realizado em contato permanente com lixo urbano. Assim sendo, maiormente devido ao grande fluxo de pessoas no ambiente, deve ser afastada a incidência da OJ nº. 04, II, da SBDI-1.

Com esse entendimento, é altamente ilustrativo exemplificar os reiterados julgados do Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA Nº 331, ITENS V E VI, DO TST.

O acórdão regional está em harmonia com o entendimento da Súmula nº 331, V e VI, do TST, uma vez que a responsabilização subsidiária do ente público decorreu do reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato e abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Juros de mora. Fazenda Pública. Condenação subsidiária a Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-f da Lei nº 9.494/1997. Orientação jurisprudencial nº 382 da sbdi-1. Adicional de insalubridade. Lixo urbano. Limpeza de banheiro público. Local de grande circulação a recente jurisprudência desta corte firma-se no sentido de conceder o adicional de insalubridade, em hipóteses como a dos autos, de constatação por laudo pericial de labor na limpeza e higienização de banheiros públicos situados em local de grande circulação. No caso, mercado municipal. , porquanto se equipara a contato com lixo urbano, e, não, com lixo doméstico. É inaplicável a orientação jurisprudencial nº 4, item II, da sbdi-1. Precedentes. FGTS. Multa no tópico, o recurso de revista não se ampara em nenhum dos permissivos do art. 896 da CLT. Recolhimentos fiscais. Município. Comprovação o art. 158, I, da Constituição da República não cuida da necessidade de recolhimento fiscal pelo município na qualidade de responsável por débitos trabalhistas. Precedentes. Honorários periciais o art. 790-a da CLT não trata do pagamento dos honorários periciais, razão pela qual é impertinente sua invocação. Adicional de insalubridade. Base de cálculo salário mínimo enquanto perdurar o vácuo legislativo sobre a base de cálculo, o adicional de insalubridade deve incidir sobre o salário mínimo. Precedentes do e. STF e do eg. TST. Recurso de revista conhecido parcialmente e provido. (TST; RR 0000744-10.2010.5.04.0001; Oitava Turma; Rel. Min. João Pedro Silvestrin; DEJT 25/04/2014; Pág. 1079)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. LIXO URBANO. LIMPEZA DE BANHEIRO PÚBLICO. LOCAL COM CIRCULAÇÃO INDETERMINADA DE USUÁRIOS.

A recente jurisprudência desta corte firma-se no sentido de conceder o adicional de insalubridade em hipóteses como a dos autos, na qual se constatou labor na limpeza e higienização de banheiros públicos com circulação indeterminada de usuários, porquanto se equipara a contato com lixo urbano, e, não, com lixo doméstico. É inaplicável a orientação jurisprudencial nº 4, item II, da sbdi-1. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST; AIRR 0000505-54.2012.5.04.0027; Oitava Turma; Rel. Min. João Pedro Silvestrin; DEJT 28/03/2014; Pág. 1664)

RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. ÔNUS DA PROVA. O TRT

Com base nas provas constantes dos autos, entendeu comprovado o fato constitutivo do direito da reclamante, qual seja, o vínculo de emprego, pois constatou que ficaram configurados os requisitos essenciais para a sua caracterização. Consignou aquela corte que havia trabalho habitual, ainda que não diário, em caráter pessoal, mediante percepção de salário mensal fixo e com subordinação. Assim, não foram contrariados os arts. 333, I e II, do CPC e 818 da CLT. Ademais, sob o enfoque probatório, não há como se chegar a conclusão contrária nesta esfera recursal, pois, nos termos da Súmula nº 126 do TST, é vedado o reexame do conteúdo das provas produzidas e sua valoração. Recurso de revista de que não se conhece. Cerceamento do direito de defesa. Adicional de insalubridade. Perícia no local de trabalho. Consoante o art. 429 do CPC, o perito, na condução de seu trabalho técnico, poderá se utilizar de todos os meios necessários, dentre eles a oitiva de testemunhas, de modo a formar seu raciocínio dirigido ao resultado da perícia, concluindo, com clareza e precisão, pela existência ou não do contato do empregado com o agente perigoso ou nocivo à saúde para fins de deferimento do adicional de periculosidade e/ou insalubridade. Recurso de revista de que não se conhece. Adicional de insalubridade. Limpeza e coleta de lixo de banheiros. Alojamentos. Inaplicabilidade da oj nº 4. Esta corte tem entendido que, no caso de limpeza e coleta de lixo de banheiros públicos, incide a regra do anexo 14 da nr-15 da portaria nº 3.214/78 do mte, e é devido o pagamento do adicional de inslubridade em grau máximo. Não se aplica o item II da oj nº 4 da sbdi-1 do TST porque não se trata de lixo doméstico, mas de lixo urbano. Recurso de revista a que se nega provimento. Multa do art. 477 da CLT. Vínculo de emprego reconhecido em juízo. A jurisprudência desta corte, quanto à aplicação da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, tem se firmado no sentido de que somente não será devida quando o trabalhador der causa à mora no pagamento. No caso, não se constata culpa do empregado, pois o provimento jurisdicional que implica o reconhecimento do vínculo de emprego tem natureza jurídica declaratória, e não constitutiva, ou seja, reconhece a relação jurídica celetista que já havia desde o início da prestação de serviços, e, consequentemente, que as parcelas rescisórias já eram devidas na época da quitação. No caso, o reclamado incorreu em mora, ao não pagar as verbas no prazo, em decorrência da controvérsia quanto ao vínculo empregatício. Recurso de revista a que se nega provimento. (TST; RR 0001671-70.2011.5.04.0411; Sexta Turma; Relª Min. Kátia Magalhães Arruda; DEJT 28/03/2014; Pág. 1269)

3.2. Reflexos do adicional de insalubridade

Ante o que fora exposto, impõe-se a conclusão de que a Reclamante laborou, em verdade, em ambiente insalubre (CLT, art. 189)

É consabido que o adicional de insalubridade, por ser de natureza salarial, deve incidir nas demais verbas trabalhistas. É o que se destaca, a propósito, do verbete contido na Súmula 139 do Egrégio TST.

Com esse enfoque, é altamente ilustrativo transcrever as lições de José Aparecido dos Santos:

“Atualmente predomina maciçamente o entendimento de que, enquanto seja recebido, o adicional de insalubridade integra o salário do empregado para todos os efeitos legais. “(SANTOS, José Aparecido dos. Curso de cálculos de liquidação trabalhista. 2ª Ed. Curitiba: Juruá, Juruá, 2011, p. 223)

Nesse compasso, as Reclamadas devem ser condenadas a pagar as diferenças correspondentes ao adicional de insalubridade, no grau máximo, com reflexos em aviso prévio, férias com 1/3, depósitos do FGTS e 13º salário.

3.3. Base de cálculo

Verdade que atualmente reside certa consonância acerca da base de cálculo para incidência no adicional de insalubridade. Todavia, os julgados ressaltam que base de cálculo, ora utilizando-se do salário mínimo, poderá ser alterada por nova Lei ou norma coletiva acerca do tema.

Nesse sentido:

RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SUSPENSÃO DA SÚMULA Nº 228 DO C. TST. MANUTENÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO ATÉ QUE SOBREVENHA LEI OU NORMA COLETIVA DISPONDO SOBRE O TEMA.

A decisão do e. STF que elaborou a Súmula vinculante 4, conforme bem definido em decisão mais recente daquela corte maior, não permite a imposição de outra base de cálculo para o adicional de insalubridade, ainda que considerada inconstitucional a vinculação do pagamento ao salário mínimo. O e. STF entendeu que o art. 7º, IV, da CF, revoga a norma que adota o salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade, mas não permite a atuação do judiciário em substituição para determinar a base de cálculo, e não admite, também, a adoção de outro referencial, não previsto em Lei. Assim, enquanto não houver Lei ou norma coletiva prevendo a base de cálculo do adicional, o salário mínimo é o parâmetro a ser adotado, não sendo possível que o cálculo se faça sobre salário normativo ou salário profissional, por ausência de previsão legal. Tal entendimento possibilita a observância ao princípio da segurança jurídica que norteia o estado de direito e o devido processo legal. Recurso de revista conhecido e provido. (TST; RR 0068100-52.2012.5.17.0013; Sexta Turma; Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga; DEJT 25/04/2014; Pág. 833)

Com esse enfoque, a Reclamada espera a condenação das Reclamadas ao pagamento das diferenças de adicional de insalubridade sobre o salário normativo pago à Reclamante. (doc. 04) Sucessivamente, pede a condenação com incidência sobre o salário mínimo vigente, ou, outro que Lei futura venha a alterar.

Ademais, pede a condenação ao pagamento das diferenças de salário não recolhidas, com reflexos em:

3.3.1. Diferença de aviso prévio indenizado

Urge estipular que a data do término do aviso prévio indenizado deve corresponder à data da baixa da CTPS. (OJ nº 82 da SDI – I do TST)

Ressalte-se, mais, que o aviso prévio indenizado deve compor o cálculo do FGTS (Súmula 305, do TST), assim como a sua projeção de proporcionalidade de férias e do décimo terceiro salário.

3.3.2. Diferença de Décimo terceiro salário

Uma vez que a Reclamante foi demitida sem justa causa, a mesmo faz jus às diferenças não recolhidas de décimo terceiro salário, na forma integral e proporcional (CF, art. 7º, inc. VIII c/c Lei nº 4090/62, art. 3º).

Deverão ser tomadas como base de cálculo o acréscimo da integração do adicional de insalubridade, devidamente atualizadas (OJ nº 181 da SDI – I do TST e Súmula 376, inc. II, do TST), apurado na forma do que dispõe o Regulamento da Gratificação Natalina. (Decreto 57.155/65, art. 2º)

3.3.3. Férias

Impõe-se a condenação da Reclamada ao pagamento das diferenças de férias, computando-se o aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 1º) e calculado sobre a média de receitas de cobrança do período aquisitivo (Súmula 149, do TST), estas dobradas (CLT, art. 137, caput c/c Súmula 81, do TST), simples (CLT, art. 134, caput) e proporcionais (CLT, art. 146, parágrafo único c/c art. 147; Súmula 171, do TST), todas acrescidas do terço constitucional. (CF, art. 7º, XVII; CLT, art. 129 e segs.; Súmula 328, do TST)

3.3.4. Diferença no depósito do FGTS

Do quadro fático delimitado, verifica-se que a Reclamante fora demitida, sem justa causa. Nesse diapasão, a Reclamante merece o pagamento das diferenças do FGTS do período trabalhado, com o acréscimo da multa de 40% (quarenta por cento). (CF, art. 7º, inc. III c/c Lei 8.036/90, art. 18, § 1º)

Levando-se em conta que os valores do FGTS decorrerão de condenação judicial, não incidirá, na hipótese, a correção (administrativa) nos moldes previstos no art. 13, da Lei nº. 8036/90. Assim sendo, haja vista que a sentença judicial tem caráter trabalhista, os valores em liça serão atualizados pela forma prevista na Lei nº. 8.177/91(art. 39), ou seja, Taxa de Referência (TR) mais 1%(um por cento) de juros ao mês. (OJ 302, SDI – I, do TST).

O caso em análise é daqueles onde a Lei do FGTS permite o saque pelo empregado, no caso demissão sem justa causa. (Lei nº. 8036/90, art. 20) Deste modo, o Reclamante pede a condenação da Reclamada a pagar diretamente àquele as quantias devidas pelo período que deixou de depositar o FGTS, com os acréscimos legais antes ventilados.

3.3.5. Atualização monetária

Em que pese o teor da Súmula 211 do TST, a Reclamante pede que valores apurados nessa demanda sejam corrigidos monetariamente a partir de seu vencimento (Súmula 381, do TST) e, empós disso, aplicados, sobre o capital atualizado (Súmula 220, do TST), os juros moratórios (Lei nº. 8177/91, art. 39) à razão de 1% (um por cento) ao mês, estes contados a partir do ajuizamento desta ação. (CLT, art. 883)

3.3.6. Benefícios da Justiça Gratuita

A Reclamante, por seu patrono regularmente constituído (OJ nº. 331, SDI – I, do TST), afirma, nesta peça inaugural (OJ nº. 269, SDI – I, do TST), sob as penas da Lei, que não tem condições de pagar as custas e despesas do processo, assim como honorários advocatícios. (CLT, art. 790, § 3º c/c Lei nº. 1.060/50, art. 4º)

Nesse azo, pede-se seja deferido à Reclamante os benefícios da Justiça Gratuita.

3.3.7. Honorários advocatícios de sucumbência

Pleiteia-se a condenação das Reclamadas ao ônus de sucumbência de honorários advocatícios, alicerçado no que disciplina o art. 133 da Constituição Federal, art. 20 do Código de Processo Civil e art. 22 da Lei nº. 8.906/94, a ser arbitrado por equidade e incidente sobre o valor da condenação.

Ressalte-se, por oportuno, que há de ser afastada, na hipótese, a incidência do entendimento fixado na Súmula 219 do TST.

Considere-se que o princípio da sucumbência também é observado na Legislação Obreira. Com efeito, o art. 790-B da Consolidação das Leis do Trabalho condiciona o pagamento dos honorários periciais ao sucumbente da eventual perícia pleiteada.

De outro importe, causa estranheza, e por isso deve ser afastado o entendimento da súmula em destaque, que a Lei nº. 5.584/70, a qual serve de alicerce à diretriz desta súmula, não faz nenhuma ressalva contrária à atuação do advogado particular e o consequente pagamento da verba honorária advocatícia.

Lapidar nesse sentido o entendimento expendido pela Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, na ementa de decisão proferida nos autos do Recurso Ordinário nº. 1978-91.2011.5.07.0006, consoante se nota a seguir:

PARCELAS RESCISÓRIAS. CÁLCULO. REMUNERAÇÃO DE MAIOR VALOR.

Comprovada a exclusão indevida de parcelas de natureza salarial da base de cálculo das verbas rescisórias, gerando consequentes diferenças no montante consignado no trct, mantém-se a sentença que fixou a remuneração mensal para os fins de rescisão contratual com base nos valores apontados nos contracheques acostados aos autos. Adicional noturno. Pagamento comprovado por fichas financeiras. Ausência de vício de falsificação na prova documental. As fichas financeiras extraídas do sistema de pagamento da empresa, sem assinatura do trabalhador, que se limitou a impugnar seu conteúdo genericamente, sem apontar em concreto nenhum indício de falsificação na prova documental, são válidas para comprovar a quitação dos valores pleiteados na inicial, quando o confronto de tais documentos com os contracheques juntados pelo próprio reclamante revela a sintonia nas informações dos valores e das parcelas pagas. Em razão dos princípios da boa-fé, da vedação do enriquecimento sem causa e para evitar o pagamento de parcelas similares em bis in idem, dá-se provimento ao recurso ordinário para excluir da condenação a obrigatoriedade quanto ao pagamento de adicional noturno e reflexos. FGTS do período contratual. Extratos dos recolhimentos juntados aos autos. Evolução salarial. Dedução. A remuneração mensal fixada na sentença para fins rescisórios não deve ser adotada como base de cálculo única para a liquidação do FGTS de todo o período contratual. Havendo alegação de equívocos nos recolhimentos indicados nos extratos acostados aos autos, a apuração dos valores do FGTS deverá ser feita mês a mês com observância da evolução salarial, com integração de outras parcelas de natureza salarial acaso suprimidas indevidamente pela reclamada e com dedução dos valores soerguidos por alvará judicial. Multa do art. 477, § 8º, da CLT. Depósito no prazo legal. Ausência de homologação da rescisão contratual. Alegação de não comparecimento do trabalhador ao sindicato. Fato não provado. Ação de consignação em pagamento. Aplicabilidade da sanção ao empregador. As obrigações de fazer atinentes à liberação das guias para levantamento do FGTS e à habilitação do trabalhador ao programa do seguro-desemprego estão incluídas na previsão do § 6º do art. 477 da CLT, cuja normatividade imperativa possui conteúdo obrigacional lato senso de pagamento a que fizer jus o empregado no ato da homologação, na forma do § 4º do mesmo artigo, o que inclui, além do mero pagamento dos valores em espécie, o cumprimento das aludidas obrigações de fazer, não sendo possível admitir-se a postergação do ato homologatório para além do prazo legal sem uma justificativa razoável e consistente. Como a empresa devedora não apresentou nenhuma prova documental ou testemunhal visando comprovar a imputação da mora à ausência injustificada do reclamante no ato de homologação sindical, há de se entender que a pretensão consignatória resultou improcedente, decorrente, por consectário lógico, a configuração da mora na obrigação de entrega das guias do seguro-desemprego e do FGTS. Assédio moral. Perseguição em virtude da atividade sindical do obreiro. Danos morais configurados. Indenização devida. O trabalho é a fonte de subsistência do ser humano e o posto de trabalho é o maior capital do trabalhador em atividade. A liberdade da atividade sindical tem proteção constitucional, sendo condição essencial ao exercício do direito de reivindicar melhorias coletivas e individuais para todos os membros da categoria profissional. Assim, no momento em que esse trabalhador, que é hipossuficiente por natureza, se vê perseguido e tratado com rigor excessivo pelo empregador em virtude da prática lícita de um direito que lhe é constitucionalmente assegurado, resulta inequívoca a violência moral impingida, com afetação direta ao sossego, à tranquilidade, à paz de espírito e ao estado emocional, tornando o ambiente de trabalho um lugar hostil e abominável, contaminado pela subjugação psicológica. Não há como afastar a perseguição suportada pelo trabalhador como um constrangimento insuperável de abalo à honra objetiva e subjetiva. Demonstrada a atuação ilícita do empregador, o dano moral alegado pelo autor e o nexo de causalidade entre a conduta do empregador e o dano psicológico sofrido pelo trabalhador no exercício da atividade laboral em decorrência de perseguições injustas sofridas pela prática sindical na defesa da categoria profissional, resulta caracterizada a responsabilidade empresarial pela reparação do evento danoso provocado na vítima, alicerçando a pretensão indenizatória perseguida a título de danos morais, dada a inegável violação a direitos subjetivos e personalíssimos do reclamante. Dos danos morais. Dosimetria da indenização. Evidenciada a razoabilidade e a proporcionalidade do valor arbitrado pelo juízo sentenciante a título de danos morais, mantém-se a decisão recorrida com base no juízo de equidade de que trata o art. 944 do Código Civil, visto que a importância indenizatória, correspondente a 30 (trinta) vezes a remuneração do trabalhador, é condizente com a extensão do dano e atende as finalidades punitiva e indenizatória inerentes à condenação em relevo. Atulização monetária do valor do dano moral. O entendimento consubstanciado na Súmula nº 439 do TST é que o valor arbitrado a título de danos morais deve ser corrigido monetariamente a partir da data de seu arbitramento e não do ajuizamento da ação. Honorários advocatícios sucumbenciais. Os honorários advocatícios sucumbenciais na justiça do trabalho alcançam fundamento para sua concessão nos artigos 5º, incisos XVIII e LXXIV; 8º, inciso V, e 133, todos da Constituição da República, independentemente da natureza da demanda, ou seja, não importa se a pretensão do autor está fundamentada em relação de trabalho ou em relação de emprego, ou, ainda, em outras causas materiais circunscritas às previsões do art. 114 da Lei maior. Recurso ordinário patronal parcialmente provido. (TRT 7ª R.; RO 0002100-04.2011.5.07.0007; Primeira Turma; Rel. Des. Emmanuel Teófilo Furtado; DEJTCE 14/04/2014; Pág. 101)

Indevido, mais, o pensamento firmado de que o princípio do jus postulandi, por si só, afasta o pagamento de honorários advocatícios de sucumbência. Em verdade, trata-se de uma faculdade dada à Reclamante, o que, obviamente, não a utilização de advogado privado e pagamento de honorários advocatícios.

Devemos levar em consideração, também, que a condenação da parte vencida em honorários advocatícios serve como reflexo da responsabilidade da parte causadora do dano à parte vencedora. É o que observamos de regras específicas do Código Civil. (CC, art. 404 e art. 389)

Em arremate, parece-nos absurdo que o Egrégio TST entenda por devido o pagamento de verba honorária advocatícia de sucumbência nas demandas que não importe análise de relação de emprego (Instrução Normativa nº. 27 do TST) e, paradoxalmente, não a aceita nas causas de relação de trabalho.

3.3.8. Honorários advocatícios contratuais

A Reclamante optou em não se utilizar da prerrogativa do “jus postulandi”, prevista no art. 791 da CLT, contratando os préstimos do causídico que ora assina, especializado na seara trabalhista, com a formalização do respectivo “contrato de prestação de serviços advocatícios”, cuja cópia ora evidenciamos. (doc. 05)

Como remuneração pelos préstimos, fixou-se uma cláusula de resultado (ad exitum) onde a Reclamante pagará ao seu patrono contratado o percentual de 20% (vinte por cento) sobre o benefício econômico auferido, cujo teor da mesma ora delimitamos:

“Cláusula sétima – A título de honorários ad exitum o Contratante pagará ao Contratado, ao final da causa, honorários no importe de 20%(vinte por cento) sobre o benefício econômico auferido, sem prejuízo dos honorários sucumbenciais eventualmente percebidos.”

Devemos sopesar, de outro turno, que a remuneração contratual em liça fora estipulada dentro do estrito limite da legalidade previsto no Estatuto do Advogado e do Código de Ética desta entidade (EOAB, art. 22 e art. 41, Código de Ética do Advogado).

Além do mais, frise-se que fora observado a boa-fé contratual e os limites estabelecidos na tabela de honorários organizada pela Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil deste Estado. Foram os honorários contratuais, pois, fixados contratualmente pelas partes de forma moderada e razoável.

Nesse diapasão, levando-se em conta que a Reclamada deixou de pagar verbas trabalhista previstas em Lei, fazendo com que o empregado venha ao Judiciário buscar seus direitos e contratar onerosamente um advogado particular para assisti-lo na demanda, não deixa de ser um dano causado ao mesmo, na medida em que houvera dispêndio de parte dos valores que perceberá em Juízo.

Portanto, se a Reclamada deu azo a tal pretensão jurisdicional nesta Justiça Especializa, quando na verdade deveria ter honrado na estrita delimitação da lei, sobretudo quando assessorado por contador(es) e advogado(s), deve arcar com o pagamento dos honorários advocatícios contratuais pagos pelo empregado, ora Reclamante, ao seu patrono. Só assim haverá o ressarcimento integral dos prejuízos sofridos.

Nesse enfoque, vejamos que a Legislação Substantiva Civil – normas estas que podem ser usadas no âmbito dos pactos trabalhistas segundo os ditames do art. 8º da CLT -- prevê expressamente a possibilidade da indenização dos honorários advocatícios contratuais, o que não deve ser confundido com os honorários advocatícios de sucumbência, que tem previsão na Lei de Ritos (CPC, art. 20).

CÓDIGO CIVIL

Art. 389 - Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Art. 395 - Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Art. 404 - As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.

( destacamos )

Perceba, mais, que as normas acima descritas tratam de honorários advocatícios extrajudiciais e, por este norte, sendo os honorários advocatícios em tela também contratuais, os mesmos seguem o destino das regras, ou seja, devem ser reparados pela parte adversa que lhe trouxera o dano, na hipótese o pagamento de parte dos valores percebidos em Juízo, a títulos de honorários convencionais.

Nesse sentido:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUSTIÇA DO TRABALHO. CABIMENTO.

Os princípios do acesso à Justiça, da ampla defesa e do contraditório (artigo 5o, incisos XXXV e LV da Constituição Federal) pressupõem a defesa técnica do trabalhador, por profissional qualificado, não sendo possível restringir o direito do mesmo em optar pela nomeação de advogado particular, nos termos do art. 133 da Carta Magna. Em que pese a inaplicabilidade do princípio da sucumbência e a possibilidade do jus postulandi no Processo do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios tem amparo no princípio da restituição integral, expresso nos artigos 389, 404 e 944 do Código Civil. Além disso, a Lei nº 10.288/2001 revogou o art. 14 da Lei nº 5584/70, não havendo óbice legal para a condenação em honorários advocatícios, nos casos em que o reclamante não estiver assistido pelo sindicato, nos termos da Lei nº 10.537/2002, que acrescentou o parágrafo 3º ao art. 790 da CLT. (TRT 2ª R.; RO 0001752-51.2013.5.02.0040; Ac. 2014/0291541; Quarta Turma; Relª Desª Fed. Ivani Contini Bramante; DJESP 15/04/2014)

3 – P E D I D O S e requerimentos

CLT, art. 840 § 1º c/c CPC, art. 282, incs. IV, VI e VII

3.1. PEDIDOS

Do exposto, é a presente para pedir, à luz dos fundamentos estipulados no item 2 desta petição, a Vossa Excelência que se digne de:

( a ) que as Reclamada sejam solidariamente condenadas a pagar as diferenças salariais em decorrência do não pagamento de adicional de insalubridade no grau máximo, seguintes verbas trabalhistas e rescisórias:

( 1 ) as diferenças de salários não pagos durante toda a vigência do contrato: R$ 000,00

( 2 ) diferenças aviso prévio indenizado, levando-se em conta a diferença do adicional de insalubridade não recolhido: R$ 000,00

( 3 ) diferenças de décimo terceiro integral e proporcional, de todo o vínculo: R$ 000,00

( 4 ) diferenças de férias simples, referente aos anos de 2222 e 3333, acrescidas do terço constitucional: R$ 000,00 ;

( 5 ) diferenças de férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional: R$ 000,00;

( 6 ) pagamento das diferenças dos valores correspondentes ao FGTS, com acréscimo da multa de 40%, com incidência sobre todas verbas de caráter remuneratório: R$ 0.000,00 ;

( 7 ) atualização monetária dos valores, na forma das Súmulas 220 e 381 do TST, assim como da Lei 8.177/91 (art. 39): R$ 000,00;

( 8 ) honorários advocatícios de sucumbência, de já almejados como de 20%(vinte por cento) sobre o valor da condenação: R$ 00.000,00;

( 9 ) indenização de despesas com contratação e pagamento de honorários contratuais, no percentual e incidência avençado entre patrono e Reclamante: R$ 00.000,00.

3.2. REQUERIMENTOS

Almeja-se, mais, que Vossa Excelência adote as seguintes providências:

a) Sejam as Reclamadas notificadas para comparecer à audiência inaugural e, querendo, apresentar suas defesas, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria fática estipulada nessa inaugural;

b) deferir o pedido dos benefícios da Justiça Gratuita;

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos, nomeadamente pela produção de prova oral em audiência, além de perícia e juntada posterior de documentos.

Por fim, o patrono da Reclamante, sob a égide do art. 730 da CLT c/c art. 365, inc. IV, do CPC, declara como autênticos todos os documentos imersos com esta inaugural, destacando, mais, que a presente peça processual é acompanhada de duas (2) vias de igual teor e forma.

Dá-se à causa o valor de R$ .x.x.x ( .x.x.x ) – inferior a 40 salários mínimos na data do ajuizamento da ação.

Respeitosamente, pede deferimento.

Fortaleza (CE), 00 de abril de 0000.

Fulano de Tal

Advogado – OAB (RS) 0000