PEDIDO DE RESCISAO CONTRATUAL AMIGAVEL C C PEDIDO ALTERNATIVO DE REEQUILIBRIO ECONOMICO FINANCEIRO
MOISES SOUZA DOMINGOS e PEDRO ALVES DE FREITAS FILHO
CIDADE, XX de Janeiro de 2019.
AO (DIRECIONAR AO ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA RESPONSÁVEL PELA LICITAÇÃO).
REFERENTE AO TERMO DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO Nº XX/2018 E PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº XXXX.
NOME DA EMPRESA, inscrita no CNPJ/MF sob o nº XXX, sediada no ENDEREÇO COMPLETO vem por intermédio de seu representante legal, apresentar PEDIDO DE RESCISÃO CONTRATUAL AMIGÁVEL C/C PEDIDO ALTERNATIVO DE REEQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO do contrato supramencionado, pelas razões de fato e de direito que aduz a seguir:
- RELATÓRIO
A empresa logrou-se vencedora em no Pregão Eletrônico nº XX/2018, cujo objeto é a prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva dos equipamentos de condicionadores de ar tipo Split e janeleiro, incluindo a substituição de peças, acessórios e componentes eletrônicos. No entanto, ao executar tais serviços a equipe designada pela empresa se deparou com obstáculos propostos pela administração que impossibilitam a efetividade na execução do contrato, conforme será demostrado adiante. Além do mais, o preço orçado não supre a real necessidade das manutenções exigidas, uma vez que conforme será comprovado adiante, o valor cotado à época da licitação não é mais suficiente para cobrir os custos e insumos do contrato. Além de tudo, houve um aumento bastante significativo na alíquota do ICMS (a partir do decreto XX/2018), o que configura o chamado fato do Príncipe.
- DO FATO DA ADMINISTRAÇÃO
Conforme relatórios anexos feitos pelos colaboradores da contratada, ao executar sua prerrogativa de controle fiscalização na execução dos serviços, a administração designou servidor incapacitado para tal mister, confrontando diretamente o que fora pactuado no contrato, conforme a cláusula 7.2 do termo de referência, in verbis:
“7.2 O representante do contratante deverá ter a experiência necessária para o acompanhamento e controle da execução dos serviços e do contrato.”
A falta de experiência do fiscal designado pela administração por vezes atrapalhou a realização dos serviços, pois o mesmo constrangeu os colaboradores da Contratada, chegou até mesmo a acusá-los de estarem retirando o gás dos equipamentos, quando na verdade o procedimento que estava sendo feito era o uso da bomba a vácuo, usada para fazer a limpeza no sistema e verificar se não há vazamentos, procedimento este necessário para ligar a máquina novamente, Conforme relata o colaborador xxxxx
Outro episódio, conforme relata o colaborador XXXX, aconteceu nos dormitórios. Após a retirada da máquina do local, esta foi desmontada e lavada por completo com os devidos produtos, porém o fiscal obrigou a equipe a realizar novamente o procedimento, afirmando que a máquina não estava bem lavada, e que ainda tinha manchas nas máquinas, mas as manchas se tratavam de “encardidos” (manchas oriundas da depreciação natural dos equipamentos) e não tem como saírem. FULANO DE TAL afirma ainda que essa exigência descabida ocorreu em boa parte das máquinas.
O colaborador da Contratada, O SENHOR xx, relata a equipe responsável pela execução da manutenção identificou que as instalações elétricas do prédio do agrário, estavam fara dos padrões elétricos para seu perfeito funcionamento, o que envolve o perfeito funcionamento dos aparelhos condicionadores de ar, mesmo tal problema sendo também atestado pelo eletricista da Administração pública, o fiscal não assinou o recebimento dos serviços.
A administração por meio do servidor designado para a fiscalização da execução dos serviços, estar criando obstáculos à eficiente execução dos serviços, atrasando a realização das manutenções e encarecendo a prestação de serviços, por conta do inadimplemento contratual supramencionado.
- DO DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO
Conforme documentos anexos, esta requerente comprova a elevação dos custos dos serviços prestados, uma vez que, normalmente as unidades externas dos aparelhos condicionadores de ar ficam localizados em locais com uma altura moderada e visíveis, de fácil acesso para as devidas manutenções. Porém, no caso da contratante, as unidades externas dos aparelhos condicionadores de ar estão localizadas na parte superior dos prédios, em um pequeno espaço entre a laje e as telhas, o que dificulta a agilidade no serviço e consequentemente interfere na sua efetividade. Além de grandes alturas, obstáculos surgem, como a necessidade da retirada das telhas para acessar a referida unidades e posteriormente ter que colocá-las de volta no lugar, e a fiscalização pelo servidor designado atrapalha por vezes a efetividade na execução dos serviços, conforme relatórios anexos dos colaboradores da Contratada. Além de tudo, houve um aumento bastante significativo na alíquota do ICMS (a partir do decreto XXX/2018), o que configura o chamado fato do Príncipe, conforme tabela anexa.
Esses fatos impedem a continuidade do contrato nos preços originalmente propostos, e tratam-se de reflexos previsíveis, porém, com efeitos retardadores e incalculáveis à época do contrato, pois tais circunstâncias acabam por demandar muito mais tempo para a execução do serviço e consequentemente mais mão de obra, o que acaba encarecendo demasiadamente a prestação dos serviços.
É completamente temerário manter a continuidade do contrato, sem que a equação econômico-financeira prevaleça, dando espaço a preços irrisórios e insuficientes a manter as despesas mínimas da empresa contratada. Estamos diante de um necessário REEQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO.
- DO DIREITO AO REEQUILÍBRIO ECONOMICO FINANCEIRO DO CONTRATO
A doutrina de Joel de Meneses Niebuhr é bastante percuciente ao analisar a revisão dos contratos administrativos, e muito tem a contribuir com o ora esposado, vejamos:
“A revisão é o instrumento para manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato em face de custo decorrente, em linhas gerais, de eventos imprevisíveis ou de consequências imprevisíveis. (...) A Administração não reúne forças para compelir terceiros a operarem em prejuízo ou sem lucro. Então, deve-se proceder à revisão do contrato se as condições da época da proposta são alteradas, (...)” (In Licitação Pública e Contrato Administrativo, 2ª ed. pg. 895)”
A ideia de equilíbrio significa que em um contrato administrativo os encargos devem equivaler ao que é pago pela Administração Pública. Por isso se fala na existência de uma equação: a equação econômico-financeira.
Trata-se de um direito com expressa previsão e proteção constitucional. Confira-se o texto do inciso XXI do art. 37 da Constituição da República:
“Art. 37. A Administração pública direta e indireta da qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá ao princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também ao seguinte: (...)
XXI. Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alterações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com clausulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”
E para regulamentar referida tutela constitucional, a Lei de Licitações (lei de nº 8.666/93) tratou de prever em seu artigo 65, inciso II, alínea d, o seguinte:
“Art. 65. Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
(...)
II- Por acordo das partes:
(...)
d) para reestabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção de equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadoras ou impeditivos de execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.”
A orientação normativa da AGU nº 22/09 dispõe sobre a revisão dos contratos no seguinte sentido:
“ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 22/09, DE 1º DE ABRIL DE 2009
O reequilíbrio econômico-financeiro pode ser concedido a qualquer tempo, independentemente de previsão contratual, desde que verificadas as circunstâncias elencadas na letra d do inciso II do art. 65, da lei nº 8.666/93.”
O Tribunal de Contas da União assim se manifestou, por meio do Acórdão 1159/2008 – Plenário, sobre o que vem a ser o reequilíbrio econômico-financeiro ou revisão do contrato:
“Acórdão 1159/2008 – Plenário
(...)
4.1 (...)
4.1.1. Inicialmente, vale conceituar o que vem a ser equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos. Segundo a lição de Marçal Justen Filho, “significa a relação (de fato) existente entre o conjunto de encargos impostos ao particular e a remuneração correspondente”, que se “firma no instante em que a proposta é apresentada.” (Comentários à lei de Licitações e Contratos, ed. didática, 8ª edição, págs. 64/65)
4.1.2. Diante de qualquer motivo suficiente para causar esse desequilíbrio, fica administração obrigada a reequilibrar o contrato, quer seja para diminuir ou aumentar o valor pago, através dos seguintes institutos:
a) revisão: tem lugar sempre que circunstância extraordinária e imprevisível, ou previsível de efeitos incalculáveis, comprometer o equilíbrio do contrato administrativo, para adequá-lo à realidade, mediante a recomposição dos interesses pactuados. Aplica-se aqui a teoria da imprevisão, buscando-se fora do contrato soluções que devolvam o equilíbrio entre as obrigações das partes. É desvinculada de quaisquer índices de variação inflacionária;
b) reajuste: tem lugar quando ocorram previsíveis elevações dos preços dos bens, serviços ou salários, face a instabilidade econômica. Não se aplica aqui a teoria da imprevisão, porque ditos fatos são previsíveis e que, por isso mesmo, devem estar expressos no contrato as formas de reajuste. Em outras palavras, o próprio contrato dará solução para o reequilíbrio. Aplica-se, conforme o caso, índices gerais ou setoriais de inflação, desde que oficiais;
c) correção monetária: ocorre em virtude do processo inflacionário e da desvalorização da moeda. É aplicada como fator de atualização do valor da moeda, independentemente de estar prevista no contrato, que deverá, no entanto, expressar qual o fator de correção que será utilizado.”
(ARAÚJO, Kleber Martins de. Contratos Administrativos: clausulas de reajuste de preços e reajustes e índices oficiais. Jus navegandi, Teresina, a.6, nº 58, ago.2002, com adaptações)
(...)”
No caso em tela, também a Ata de Registro de Preços, instrumento de natureza obrigacional e vinculante entre as partes, em sua cláusula quarta – Da revisão e Cancelamento, estabelece expressamente a possibilidade de Revisão dos Preços registrados, desde que cumpridas as condições previstas em seus parágrafos, senão vejamos:
“4.REVISÃO E CONCELAMENTO
(...)
4.2 Os preços registrados poderão ser revistos em decorrência de eventual redução de preços praticados no mercado ou de fato que leve os custos do objeto registrado, cabendo à Administração promover as negociações junto ao (s) fornecedor (es).
4.3 Quando o preço registrado torna-se superior ao seu valor praticado pelo mercado por motivo superveniente, a Administração convocará o (s) fornecedor (es) para negociar (em) a redução dos preços aos valores praticados pelo mercado.
4.4 o fornecedor que não aceitar reduzir seu preço ao valor praticado pelo mercado será liberado do compromisso assumido, sem aplicação de penalidade.
4.5 Quando o preço de mercado torna-se superior aos preços registrados e o fornecedor não puder cumprir o compromisso, o órgão gerenciador poderá:
4.5.1 Liberar o fornecedor do compromisso assumido, caso a comunicação ocorra antes do pedido de fornecimento, e sem aplicações de penalidades se confirmada a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados; e
4.5.2 Convocar os demais fornecedores para assegurar igual oportunidade de negociação
(..)
4.9 O cancelamento do registro de preços poderá ocorrer por fato superveniente, decorrente de caso fortuito e força maior, que prejudique o cumprimento da ata, devidamente comprovados e justificados:
4.9.1 por razão de interesse pública; ou
4.9.2 a pedido do fornecedor.”
Verifica-se que a cláusula quarta da ata de registro de preços permite expressamente que se faça revisão ou cancelamento dos preços ali constante, mediante negociação entre o órgão gerenciador e fornecedor (es), para reestabelecer a justa relação financeira, na hipótese de fatos supervenientes imprevisíveis ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos de execução do ajustado, configurando álea econômica extra ordinária e extracontratual.
Portanto, diante da evidência de desequilíbrio na equação entre despesas e receitas, outra não pode ser a conduta da contratante se não a de revisar o contrato, a fim de que a Requerente tenha condições de dar continuidade ao fornecimento com base no princípios do equilíbrio econômico-financeiro, da boa-fé e segurança jurídica.
- DA RESCISÃO AMIGÁVEL
A doutrina de Marçal Justen Filho dispõe sobre a rescisão contratual amigável da seguinte forma:
“A administração tem o dever de cumprir os deveres impostos pela lei e pelo contrato. A inadimplência da Administração a seus deveres é conduta reprovável e incompatível com o Estado de Direito. O inadimplemento autoriza o particular a pleitear a rescisão. Se o particular invocar a previsão normativa e pretender a rescisão, a Administração não está legitimada a recusar aplicação à lei. Não se concebe que a Administração estivesse sendo autorizada a ignora a lei e que pudesse, pela segunda vez, infringir o direito...”
A lei 8.666/93 em seu Art. 79, II determina que a rescisão pode ser amigável por acordo entre as partes, então por todo o exposto em relação ao inadimplemento da Administração quanto as cláusulas contratuais mencionadas acima, não resta outra possibilidade se não o requerimento da rescisão contratual amigável.
- DOS REQUERIMENTOS
Por todo o exposto, requer:
- A rescisão contratual amigável com fulcro no art. 79, II, da lei 8.666/93;
- Na remota hipótese de não acatar o pedido anterior, requer a revisão do contrato, com supedâneo no art. 65, II, alínea d da lei de licitação, para que seja implementado o reequilíbrio econômico-financeiro, conforme planilha e provas anexas;
- Conforme restou comprovado o impedimento da fiel execução do contrato por culpa da administração, requer alternativamente, a prorrogação do cronograma de execução, conforme dispõe o atr. 79, § 5º, da lei de licitações;
- Caso assim não entenda, requer a liberação do compromisso, liberando a empresa da prestação de serviço, sem aplicação das penalidades, uma vez que, fora demostrado cabalmente a veracidade dos motivos apresentados, conforme dispõe a cláusula 4.5.1 da Ata de Registro de Preços.
Nestes termos, pede deferimento.
NOME DA EMPRESA PRESTADORAS DOS SERVIÇOS
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NOME DO REPRESENTANTE LEGAL
Representante legal do fornecedor registrado