PEÇA CONTESTATÓRIA TRABALHISTA (9)
EXCELENTÍSSIMO(a) SENHOR(a) DOUTOR(a) JUIZ(a) DA XXª VARA DO TRABALHO DE XXXXXXXXX - XX
Processo n.º: XXXXXXX-XX.XXXX.X.XX.XXXX
Fundação XXXXXX, inscrita no CNPJ XXXXXXXXX, por seu advogado signatário, instrumento de mandato incluso, com sede à XXXXXXXX, XXX – na cidade de XXXXXXXX–XX, local onde recebe notificações, comparece perante esse Meritíssimo Juízo para oferecer CONTESTAÇÃO à Reclamatória Trabalhista que lhe move XXXXXX XX XXXXXX, mediante as razões que passa a expor:
I – PRELIMINARMENTE
1. Da prescrição
Por cautela, na eventualidade de ser reconhecido algum direito ao reclamante, argui o reclamado a prescrição de que trata o artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal e o artigo 11, inciso I, da CLT, para que sejam excluídos os valores e ou parcelas por ela abrangidos.
II - NO MÉRITO
1. Indevido o adicional de insalubridade. Precedente da SDI-1 do TST
A parte reclamante não labora em local ou condições de insalubridade, não sendo devido o correspondente adicional.
O trabalho de monitorar adolescentes cumprindo medidas socioeducativas não pode ser enquadrado em nenhuma das hipóteses previstas na NR15 da Portaria MTE 3.214/78.
Nesse sentido, entendeu recentemente a SDI1 do TST, em decisão publicada no informativo n. 147 do TST:
Adicional de insalubridade. Trabalho em locais destinados a atendimento socioeducativo de menores infratores. Indevido. Orientação Jurisprudencial nº4, I, da SBDI-I. Rol taxativo da Portaria nº 3.214/78, NR 15, Anexo 14, do MTE. Não há direito ao adicional de insalubridade nas situações de contato com pacientes ou materiais infectocontagiosos em locais destinados ao atendimento socioeducativo de menores infratores (Fundação Casa), ainda que a perícia aponte a exposição do reclamante aos agentes biológicos mencionados no Anexo 14 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE. Nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 4, I, da SBDI-I, para a concessão do adicional em questão não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial, sendo necessária a classificação da atividade como insalubre na relação oficial do MTE. Na espécie, a atividade não se enquadra no rol taxativo do MTE, razão pela qual não pode ser equiparada àquelas desenvolvidas em ambientes destinados a pacientes em isolamento, hospitais ou outros estabelecimentos relacionados aos cuidados da saúde humana. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu do recurso de embargos do reclamante, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negou-lhe provimento. Vencidos os Ministros João Oreste Dalazen, Augusto César Leite de Carvalho, Alexandre de Souza Agra Belmonte e Hugo Carlos Scheuermann. TST-RR-1600-72.2009.5.15.0010, SBDI-I, rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, 13.10.2016 (*Ver Informativos TST nºs 79 e 108) INFORMATIVO N. 147 TST
Observa-se que, de acordo com a súmula n. 448, I, do TST:
"Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho".
Assim, consoante entendimento do TST, não há insalubridade nas atividades praticadas pela parte autora.
Ademais, quando devido, a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo, conforme previsto no artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho:
"Art. 192. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo".
A base de cálculo não pode ser o salário contratual, tendo em vista o disposto na Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal.
2. Indevida a percepção cumulativa de adicional de penosidade e adicional de insalubridade. Acordo coletivo. Art. 7º, XXVI, da Constituição.
Em suma, postula a parte reclamante o recebimento de adicional de insalubridade cumulativa mente com o adicional de penosidade, o que não pode ser admitido.
A parte autora firmou declaração de opção pelo percebimento de adicional de penosidade, em detrimento do adicional de insalubridade que porventura lhe fosse devido, consoante documentos anexos.
Tal opção foi firmada pelo(s) empregado(s), em razão de que o adicional de penosidade é de valor mais elevado, portanto mais benéfico.
O pagamento da verba denominada adicional de penosidade aos empregados da reclamada decorreu de duas situações distintas:
a) Um ato administrativo da Direção da Fundação (Ato nº 007, de 15/03/1990), instituindo o adicional de penosidade exclusivamente para quatro casas da entidade, onde são abrigados menores com características especialíssimas, de forma não-cumulativa com o adicional de insalubridade
b) Três acordos judiciais, homologados em 1992, decorrentes de reclamatórias ajuizadas contra a reclamada pleiteando o pagamento do adicional de penosidade a todos os empregados.
Nessas reclamatórias (Processos 1083/91, da 3ª JCJ; Processo 369/91, da 14ª JCJ; Processo 1008/92, da 3ª JCJ), mediante prévia e expressa autorização do Exmo. Sr. Governador do Estado, foi ajustado o pagamento do adicional de penosidade sob determinadas condições:
a) não cumulatividade com os adicionais de insalubridade e/ou periculosidade;
b) assinatura, pelos empregados, de termo de opção, declarando preferir o recebimento do adicional de penosidade em detrimento daqueles de insalubridade ou periculosidade.
Na manifestação do Conselho Estadual de Política Salarial, aprovada pelo Governador do Estado, processo 03963-21.58/90-0, constou expressamente:
"O Conselho Estadual de Política Salarial deliberou acolher a Informação nº 0184/91-SE/CEPS, de sua Secretaria Executiva, manifestando-se favorável a que a Fundação Estadual do Bem Estar do Menor - FEBEM, tendo em vista a peculiaridade de suas atribuições, seja autorizada a adotar as providências necessárias a fim de conceder a seus empregados adicional a título de "Atividade Penosa" como parcela completiva, isto é, não cumulativa ao adicional de insalubridade ou periculosidade que eventualmente percebam ou venham a perceber, de forma a corresponder aos percentuais a seguir definidos ..."
A partir destes acordos, todos os empregados - ainda que não substituídos processualmente pela Associação dos Funcionários da FEBEM - AFUFE -, mesmo os admitidos após os acordos, passaram a receber a verba denominada adicional de penosidade, observado o percentual aplicável ao estabelecimento ou setor em que cada um deles trabalhasse.
No ano de 2010, a FPE e o Sindicato (SEMAPI) firmaram Acordo Coletivo sobre o adicional de penosidade, no qual foi renovada a condição de não-cumulatividade do adicional de penosidade com os adicionais de insalubridade e periculosidade.
Tal acordo deve ser privilegiado em nome da autonomia da vontade coletiva, conforme art. 7º, XXVI, da Constituição.
Observe-se que a instituição do adicional de penosidade não decorre de lei, mas sim de ato de liberalidade da empregadora, o qual deve ser interpretado restritivamente, conforme o disposto nos artigos 85 e 1090 do Código Civil de 1916, artigos 112 e 114 do Código Civil de 2003, e artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Logo, a interpretação dessa norma há de se dar de forma restritiva, pois inexiste previsão legal para o pagamento dessa verba.
Além disso, conforme o disposto no artigo 193, § 2º, da CLT, não podem ser acumulados os adicionais.
Assim, improcede a pretensão de percebimento cumulativo de adicional de insalubridade e adicional de penosidade.
3. Reflexos
Sendo indevido o principal, também são indevidos os reflexos, por decorrência lógica.
4. Do novo regramento acerca dos honorários
A Lei que altera norma processual tem vigência imediata, inclusive para os processos em curso, nos termos previsto no artigo 14 do Novo CPC:
“Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.”
Sobre honorários sucumbencias, a regra processual vigente (art. 791-A da CLT) prevê:
“Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.
§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.
§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.
§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
§ 5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.”
Assim, sendo julgado improcedente ou extinto o processo, requer a condenação da parte adversa ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor do Procurador da reclamada no percentual de 15% do valor da causa, com base no respectivo dispositivo legal, ou, sucessivamente, fixada a sucumbência parcial que trata o §3º do artigo 791-A da CLT caso procedente a demanda em parte.
Por fim, no caso de provimento da ação, requer sejam os honorários advocatícios do procurador da parte adversa limitados ao percentual máximo previsto de 15%, sem prejuízo de fixação de percentual inferior, conforme regramento do §2º do artigo 791-A da CLT.
Portanto, são improcedentes as pretensões de custas, correção monetária, juros e honorários advocatícios, bem como a concessão do benefício da Assistência Judiciária Gratuita.
Improcedentes os pedidos correspondentes da inicial e requerimentos.
5. Da exibição de documentos
Por oportuno, frise-se que todos os documentos acostados aos autos são suficientes para comprovar a inexistência de fundamento das alegações da Reclamante, inclusive os ora juntados.
A despeito de a Reclamante não ter cumprido os requisitos elencados no artigo 356 do CPC, ressalta-se que o Reclamado, junta nesta oportunidade todos os documentos necessários ao julgamento da lide.
Além disso, compete a Reclamante comprovar o alegado, conforme se argumenta abaixo.
Requer, outrossim, seja permitido ao Reclamado juntar na fase de execução os documentos eventualmente necessários à liquidação de sentença.
6. Impugnação aos documentos
Impugnam-se os documentos juntados pelo Reclamante, pois não são hábeis a provar as suas alegações. Tais documentos, ao contrário do pretendido pela parte Reclamante, são inclusive suporte para a presente defesa.
Impugnam-se os subsídios jurisprudenciais juntados com a petição inicial porquanto as mesmas versam sobre suporte fático diverso do contido nos presentes autos.
III- DOS PEDIDOS
Requer seja a pretensão da Reclamante julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE no mérito em relação a todos os pedidos constantes da inicial, principais, sucessivos e acessórios, pelos fatos e fundamentos jurídicos sustentados no decorrer da presente peça processual, que deverão ser considerados como aqui transcritos a fim de alicerçar o presente pedido.
Por cautela, requer, na eventual procedência da ação, sejam deferidos os abatimentos/deduções de eventuais valores já pagos ao Reclamante em relação às verbas pleiteadas na inicial.
REQUER, ad argumentandum tantum, na hipótese de eventual condenação no pagamento de qualquer item no pedido, o deferimento dos competentes descontos para o Imposto de Renda e Previdência Social.
Requer que a Reclamante apresente a última declaração de imposto de renda para fins de AJG.
Requer, finalmente, seja permitido ao Reclamado a possibilidade de demonstrar os fatos alegados por meio de todas as provas em Direito admitidas, mormente a testemunhal, documental e a pericial.
O advogado signatário declara serem autênticas as cópias dos documentos ora juntadas aos autos, conforme art. 830 da CLT.
O Reclamado impugna na totalidade a documentação juntada aos autos pelo Reclamante, haja vista que imprestável para fazer prova da pretensão contida na presente Reclamatória.
Termos em que pede e espera deferimento.
XXXXXXXXXX, XX de novembro de 2018.
XXXXXX XXXXXX
OAB/XX nº. XX.XXX