CONTESTAÇÃO X MAKKLOR
EXCELENTÍSSIMO SR. DR. JUIZ DA VARA DO TRABALHO DE –RJ.
PROCESSO N°
MAXKLOR GASES INDUSTRIAIS LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n° 40.37.470/0001-61, estabelecida na Av. Guanabara, n° 106, Incra – Seropédica – RJ, CEP: 23890-000, neste ato por sua advogada infra assinada, nos autos da Reclamação Trabalhista que lhe move, vem respeitosamente pela presente apresentar sua
C O N T E S T A Ç Ã O
Pelos motivos que passa a expor:
NO MÉRITO
I – DA PRESCRIÇÃO
Inicialmente requer a declaração de prescrição de todas as verbas anteriores a 08/07/2012 em respeito a determinação constitucional prevista no art. 7°, XXIX, inclusive dos depósitos fundiários.
II – DOS CONTRATOS DE TRABALHO
Alega o reclamante que foi contratado pela Reclamada, inclusive que seu controle de presença era por ela efetuado, que a ela estava subordinado, de quem recebia ordens, que inclusive utilizava o uniforme com o nome desta e ainda que desconhecia as empresas nas quais teve a CTPS assinada e requer a condenação subsidiária nas verbas pleiteadas.
Merece esclarecimento a esse ilustre juízo, as alegações do Reclamante quanto ao “desconhecimento” das empresas para as quais laborou e ainda sobre a “forma duvidosa” das respectivas contratações.
A 1ª reclamada tem a esclarecer que é uma empresa constituída desde 1992 e que efetivamente possui vínculo direto com a 2ª Reclamada, por serem empresas do mesmo grupo econômico, inclusive com a identidade de sócios, entretanto, não presume-se neste fato nenhuma ilicitude ou meio fraudulento de administração, como quis sugerir o Reclamante, visto que, são empresas efetivamente cumpridoras de suas obrigações legais, previdenciárias, tributárias e trabalhistas, sendo que, a estruturação jurídico-legal deve-se unicamente a administração organizacional das empresas deste grupo econômico, perfeitamente adequado as legislações comerciais e societárias vigentes.
Portanto, não é de estranhar-se que o reclamante utilizasse o uniforme com o nome da 1ª Reclamada e que recebesse ordens do sócio desta, visto que são os mesmos sócios, não existindo nenhuma conduta ilegal ou “duvidosa” que pudesse justificar as alegações do reclamante.
Com a 3ª Reclamada:
Entretanto, no tocante ao contrato do Reclamante com a 3ª Reclamada, é imperioso ressaltar que não se enquadra na mesma situação da 2ª Reclamada acima relatada, conforme se poderá observar.
A 1ª Reclamada celebrou um contrato de prestação de serviços com a 3ª Reclamada em 19/04/2012(cópia anexa), que previa a terceirização de parte de sua mão de obra, não existindo qualquer vínculo societário entre as empresas, sendo tão somente a 1ª Reclamada tomadora dos serviços daquela.
Podemos constatar que a terceirização é uma opção que os empresários podem lançar mão, para melhorar e agilizar o desempenho de suas empresas dotando-as apenas da possibilidade de fazer aquilo que é sua especialidade. As empresas irão buscar especialização e centralização de seus esforços na área para a qual tem vocação específica.
A terceirização pode ser legal ou lícita é a que observa os preceitos legais relativos aos direitos dos trabalhadores, não objetivando fraudá-los, distanciando-se da existência da relação de emprego. A terceirização ilegal ou ilícita é pode dar ensejo a fraudes e a prejuízos aos trabalhadores.
Se o serviço do trabalhador é essencial à empresa, pode a terceirização ser lícita, se provadas a subordinação e pessoalidade com o tomador de serviços.
A terceirização, ao gerar novas empresas, gera também novos empregos, e, em contrapartida, aumento na arrecadação de impostos. Incrementa a criação de novas empresas, normalmente micro e médias empresas, ocasionando, também, o fomento do trabalho autônomo, trazendo aumento na oferta de mão-de-obra no mercado de trabalho.
Segundo Carlos Alberto R.S. Queiroz1 “Terceirização é uma técnica administrativa, que possibilita o estabelecimento de um processo gerenciado de transferência, a terceiros, das atividades acessórias e de apoio ao objetivo principal das empresas, que é a sua atividade-fim, permitindo a esta se concentrar no seu negócio. É um processo de busca de parcerias, determinado pela visão empresarial moderna e pelas imposições do mercado e da demanda disponível.”
A 1ª Reclamada teve como premissa básica ao implantar o sistema de terceirização, para que pudesse dedicar-se mais a atividade-fim, ao objetivo principal do seu empreendimento.
III – DAS FUNÇÕES E DIFERENÇAS SALARIAIS
Alega o Reclamante que laborou desde 09/2012 como vigia e que “também” exerceria as funções de ajudante de motorista e que em outubro/2003 teria passado a exercer a função de motorista, entretanto somente em outubro/2012 teria começado a receber como tal, e que o “malogrado” contrato foi rescindido em 01/10/2012 e que a partir de 01/11/2012 teria se iniciado novo pacto com a 3ª e que a partir de 01/11/2012 teria se iniciado novo pacto com a 3ª Reclamada, aí então já contratado na função de Motorista o qual foi extinto em 01/02/2013, por dispensa sem justa causa.
A 1ª Reclamada esclarece que no período do pacto laboral com a 2ª Ré, o reclamante não exerceu as funções de motorista e tão somente de ajudante de motorista que começou em 01/2012 e que teve seu contrato rescindido em 01/10/2012.
Com a 3ª Ré o contrato iniciou-se em 01/11/2012 e durante o mês de outubro/2012 o reclamante não prestou serviços para a 1ª Reclamada, seja de forma direta ou indireta. Pelo acima relatado, esclarece a Reclamada que desconhece o contra cheque do mês 10/2012 juntado pelo Reclamante, inclusive vislumbra-se com clareza a diferença de forma de emissão, visto que os contra cheques da Reclamada são informatizados e não datilografados.
É oportuno esclarecer que na função de ajudante de motorista, o reclamante não recebeu acréscimo salarial em virtude da ausência de diferença salarial existente entre as referidas funções, conforme se depreende das convenções coletivas do sindicato ao qual estava filiado o Reclamante, ou seja, o sindicato dos trabalhadores nas indústrias químicas, conforme cópias em anexo.
O reclamante na peça exordial apensa as convenções coletivas dos anos de 2003/2012 e 2012/2012 (fls.71/80) do sindicato dos condutores de veículos rodoviários e trabalhadores em transportes de cargas em geral e passageiros, que ainda que fosse o instrumento adequado a ser aplicado a função do reclamante, verificar-se-ia que os salários previstos para a função de ajudante, não apresentam diferenças a serem pagas ao Reclamante, conforme abaixo:
Ano Convenção Coletiva Salário Pago
2003/2012 375,47 408,86
2012/2012 402,00 437,42
Portanto, não há o que se falar em diferença salarial a ser paga ao Reclamante em relação às funções exercidas, mesmo nas convenções juntadas pelo próprio.
IV - DA JORNADA DE TRABALHO
O Reclamante alega que laborava em jornada variadas, em média 15 horas diárias e junta um demonstrativo do mês de dezembro/2012 e ainda que “tudo conforme consignados nos cartões de ponto”.
Decerto todas as jornadas laboradas pelo Reclamante foram consignadas em respectivos cartões de ponto, seja no primeiro pacto laboral com a 2ª Ré, seja no segundo pacto laboral com a 3ª Ré, as quais apensaram tais documentos em suas respectivas defesas, visto que tais documentos pertencem a seus arquivos.
A 1ª reclamada tem conhecimento de que no primeiro contrato o Reclamante recebeu de forma idônea todas as horas extras laboradas, inclusive com todos os devidos reflexos, entretanto, no tocante ao segundo contrato não tem conhecimento da forma de quitação destas verbas se incluídas no contra-cheque ou se pagas “por fora” como alega o Reclamante.
V - DAS VERBAS CONTRATUAIS E RESILITÓRIAS
Pelo relato contido na peça exordial e pelo pedido contido na letra “d”, induz a 1ª Reclamada a entender que tal peito refere-se unicamente a 3ª Reclamada e portanto caberá a esta em sua peça bloqueio esclarecer e justificar as razões de sua defesa ao respectivo pleito.
IX - DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
IX.1 – Da ilicitude da prova
Alega o reclamante que laborava como “motorista” e que em tal função transportava gases industriais, que transportava e descarregava hipoclorito de sódio, cloro, gás tóxico, soda caustica, potassa caustica – sólida (hidróxico de potássio) e tenta comprovar esta afirmativa juntando fichas de instruções de procedimentos de emergência no original.
Inicialmente requer a reclamada a declaração de ilicitude da prova, visto que colhida mediante apropriação indevida, a forma de sua obtenção padece do vício de licitude, por tratar-se de documento particular da reclamada.
Sem dúvida, está-se diante de um caso de prova ilícita, pois colhida com ilicitude material em momento anterior ao processo.
Discutia-se na doutrina à admissibilidade processual das provas obtidas por meio ilícito, entretanto encontra-se hoje pacificado na jurisprudência e doutrina este posicionamento, tendo como fundamento básico que o ordenamento jurídico é uno. Assim conduta considerada ilícita no direito material não pode ser valorada em parâmetro diverso pelo direito processual.
Barbosa Moreira, argumenta que o “direito não pode prestigiar comportamento antijurídico, nem consentir que dele tire proveito quem haja desrespeitado o preceito legal, com prejuízo alheio; por conseguinte, o órgão judicial não reconhecerá eficácia à prova ilegitimamente obtida.
A Constituição Federal consagra os direitos fundamentais da inviolabilidade, intimidade, vida privada, honra, imagem, bem como o sigilo das correspondências e das comunicações telegráficas de dados e telefônicas.
O art. 5° LVI, determina que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.
Um princípio que não deve ser esquecido é o da lealdade das partes, porquanto na formação do material probatório as partes, muitas vezes, de antemão, já tem noção da ilicitude, que é o caso da prova furtivamente elaborada ou pré-constituída.
Pelo exposto requer o desentranhamento dos documentos de fls. 62/68.
IX.2 – Da Insalubridade
A insalubridade e a periculosidade têm como base legal a Consolidação das Leis do Trabalho ( CLT ), em seu Título II, cap. V seção XIII., e a lei 6.514 de 22/12/1977, que alterou a CLT, no tocante a Segurança e Medicina do Trabalho. Ambas foram regulamentadas pela Portaria 3.214, por meio de Normas Regulamentadoras.
Determina o regramento jurídico que serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos."
"- A eliminação ou neutralização da insalubridade ocorrerá:
I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente do trabalho dentro dos limites de tolerância;
II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo aos limites de tolerância."
"Artigo 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40%, 20%, e 10% do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio ou mínimo. "
A insalubridade foi regulamentada pela Norma Regulamentadora No 15, por meio de 14 anexos.
Limite de Tolerância -" é a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada como a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará dano à saúde do trabalhador, durante a sua vida laboral."
Os agentes classificam-se em: químicos, exemplo chumbo; físicos, exemplo calor; e biológicos; exemplo doenças infecto-contagiosas.
A 2ª reclamada apresenta o Laudo Técnico das condições do ambiente de trabalho, assinado pela Dra. Kátia Pires, médica do trabalho, a qual após levantamento e estudo das condições de trabalho de todos os empregados da Reclamada, concluiu que:
“ não existem situações de risco capazes de gerar condições insalubres e periculosas, conforme preconizado nas NR-15 e NR-16. Logo, os funcionários desta Empresa, não farão jus ao recebimento do adicional de insalubridade e periculosidade.” (grifo nosso)
TRT-RO-2156/00 -Ac. TP. n. 401/2012
ORIGEM:VARA DO TRAB. DE RONDONÓPOLIS-MT
RELATOR: JUIZ TARCÍSIO VALENTE
REVISOR: JUIZ JOÃO CARLOS
RECORRENTE: EDMAR ROBERTO BALDO
ADVOGADO(S):DR. PAULO ROBERTO BASSO E OUTRO(S)
RECORRIDO:AGRO AMAZÔNIA PRODUTOS AGROPECUÁRIOS LTDA
ADVOGADO(S):DRA. NEILE ANDRADE SANTOS E OUTRO(S)
E M E N T A
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INDEFERIMENTO. O reconhecimento do direito exige prova técnica para a caracterização e classificação da insalubridade, nos termos do art. 195 da CLT. No caso, ainda que a perícia determinada pelo Juízo não tenha sido realizada adequadamente, já que o empregado, tacitamente, dela desistira, emerge claramente dos autos que o Reclamante era apenas o motorista do veículo que fazia o transporte dos produtos tidos como tóxicos - atividade não abrangida pela norma regulamentar aplicável que somente faz referência às atividades insalubres que envolvam emprego, manuseio e fabricação -, e, ainda, que o contato direto com os produtos químicos se dava de forma casual e fortuita, quando ocorria rompimento das embalagens em que estavam acondicionados, oportunidade em que o obreiro também se utilizava de equipamentos de proteção, fatos estes que motivaram o convencimento do julgador sobre a inexistência de insalubridade. Recurso Ordinário a que se nega provimento.(grifo nosso)
X – DA DISPENSA DA PROVA PERICIAL
O Reclamante aduz pretensões de cunho probatório eminentemente técnico ou pericial, entretanto, procura isentar-se da premissa básica processual inserta no art. 818 da CLT, requerendo que caso seja necessária à prova pericial que seja “por conta da ré”.
O art. 427 do CPC determina que o juiz poderá dispensar a prova pericial, quando as partes apresentarem sobre as questões de fato pareceres técnicos ou documentos que possam elucidar a questão controvertida.
A 2ª reclamada junta a presente cópia do LCAT – LAUDO TÉCNICO DAS CONDIÇÕES E AMBIENTE DE TRABALHO, que concluiu após análise do ambiente de trabalho, contato com agentes químicos em cada uma das funções, que não existem situações de risco capazes de gerar situações insalubres e periculosas, conforme trecho abaixo transcrito do referido documento.
“ Logo os funcionários desta Empresa, não farão jus ao recebimento do adicional de insalubridade e periculosidade”
X - DO RECOLHIMENTO DO FGTS
Como será demonstrado pelos documentos anexados pelas reclamadas (2ª e 3ª) foram corretamente realizados todos os depósitos de FGTS.
XI - DO PPP-PPR-PCMSO
A 2ª reclamada apresenta todos os laudos obrigatórios exigidos pela legislação em vigor, demonstrando a licitude e idoneidade na relação laboral.
XII - DA MULTA DO ART. 467 DA CLT
A multa do referido artigo refere-se exclusivamente aos casos de rescisão de contrato de trabalho, que havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinqüenta por cento.
Entretanto, no presente feito, não se vislumbra verbas incontroversas a serem pagas ao Reclamante, portanto indevida a culminação da referida multa.
XIII – Dos Honorários advocatícios
Impugna a Reclamada o pleito de honorários advocatícios, dada a total improcedência do pedido, uma vez que não atendidos os requisitos do art. 14 da lei 5584/70 e Enunciados 219 e 329 do C. TST.
XV – Do indeferimento do pedido de Justiça Gratuita
O pedido de justiça gratuita deve ser indeferido. Esse beneficio só deve ser concedido aos legalmente necessitados, o que não ocorre nestes autos, vez que ausentes os requisitos da Lei 1060/50 e da Lei 5584/70.
XVI – Juros e correção monetária – época própria
O entendimento pacífico de nossas Cortes Trabalhistas é no sentido de que a atualização monetária referente aos créditos trabalhistas seja feita de acordo com o mês subsequente ao da prestação de serviços.
A O.J n° 124 DA SDI do C.TST não discrepa dessa linha de entendimento, senão vejamos:
“ Correção monetária. Salário. Art. 459, CLT. O pagamento dos salários até o quinto dia útil subsequente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite não for ultrapassada, incidirá o índice de correção monetária do mês subsequente ao da prestação de serviços.”
Os juros deverão ser computados de acordo com os critérios estabelecidos no artigo 883 da CLT c/c com o art. 39 § 1° da Lei 8.177/91 e em consonância com o Enunciado n° 200 do C.TST.
A correção monetária deverá ser aplicada desde o vencimento da obrigação nos termos do art. 39 da Lei 8.177/91. A dívida é vencida quando se torna exigível. No tocante aos salários, o primeiro dia útil do mês subseqüente ao vencido, pois o favor legal do art. 459, parágrafo primeiro é desconsiderado ante o inadimplemento.
Face ao que restou fartamente demonstrado e provado, se requer seja a presente ação julgada IMPROCEDENTE, por medida da mais lídima e salutar JUSTIÇA.
Termos em que
Pede Deferimento
Itaguaí, 14 de Outubro de 2012.
Drª. Lourdete F. de Moura
OAB-RJ 120.306