CONTESTAÇÃO INDENIZATÓRIA DE FAMILIARES DE EMPREGADO MORTO EM ACIDENTE DE TRABALHO PRESCRIÇÃO TRIENAL (1)

EXCELENTÍSSIMO (a) SENHOR (a) DOUTOR (a) JUIZ (a) DE DIREITO DA____ VARA CÍVEL DA COMARCA DE ______________-UF

Processo nº XXXXXXXXXXXXX

___________________ E ___________________, ambos já qualificado na inicial vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seus procuradores signatários, apresentar CONTESTAÇÃO À AÇÃO INDENIZATÓRIA que lhe movem ___________________ E OUTROS, igualmente já qualificados nos autos supra epigrafados, pelas razões de fato e de Direito a seguir expostas:

1 – Da inicial

Os Autores ajuizaram a presente ação alegando terem sofrido danos morais decorrentes do falecimento de seu familiar, Sr. ___________________, em acidente de trabalho, configurado por sua queda durante cumprimento de tarefa em obra de construção civil, requerendo a título de indenização o valor de R$ 400.000.

Contudo, após uma análise mais apurada da peça vestibular e dos fundamentos de fato que a baseiam, claro restará que não há como prosperar a ação.

2 – PRELIMINARMENTE

2.1 - Exceção de Incompetência ex ratione materiae

O substrato fático da ação descrito na inicial é o acidente ocorrido com o familiar dos Autores enquanto trabalhava na Empresa Ré, da qual era funcionário, de forma que é cristalino se tratar a discussão de matéria ligada à relação de emprego.

Neste ínterim, tem-se que a Justiça Cível não é competente para julgar ação, mas sim a Justiça do Trabalho, pois com a nova redação do artigo 114 da CF, a competência desta especializada não mais se limita às controvérsias estritamente estabelecidas entre empregado e empregador, mas a toda e qualquer demanda originária da relação de trabalho.

Assim, tendo os sucessores do empregado falecido em decorrência de acidente de trabalho ajuizado ação pleiteando danos morais contra o empregador, à Justiça do Trabalho cabe o julgamento, restando à Justiça Comum, por sua vez, a competência para julgar apenas a ação acidentária movida em face do INSS.

Neste sentido é a jurisprudência dos nossos Tribunais, in verbis:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAL E MORAL ACIDENTE DE TRABALHO COM ÓBITO AÇÃO MOVIDA PELOS SUCESSORES. COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. [...] III - Com efeito, a transferência dos direitos sucessórios deve-se à norma do artigo 1784 do Código Civil de 2002, a partir da qual os sucessores passam a deter legitimidade para a propositura da ação, em razão da transmissibilidade do direito à indenização, por não se tratar de direito personalíssimo do de cujus, dada a sua natureza patrimonial, mantida inalterada a competência material do Judiciário do Trabalho, em virtude de ela remontar ao acidente de que fora vítima o ex-empregado. Recurso desprovido. [...] (TST, RR 165/2006-076-03-00, Quarta Turma, Rel. Ministro Barros Levenhagen, DJU 27.04.2007).

DANOS MATERIAIS E MORAIS -AÇÃO AJUIZADA PELO ESPÓLIO -COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Tendo o empregado falecido em decorrência de acidente de trabalho, é inegável que a ação, inclusive no que concerne à indenização por danos morais decorrentes do acidente que vitimou o obreiro, pode ser ajuizada pelo espólio, representado por seu inventariante (art. 12, V, CPC), no caso, a viúva do obreiro. É que, mesmo em se tratando a indenização por danos morais e materiais de direito personalíssimo, transmite-se aos herdeiros, ante a sua repercussão patrimonial. (TRT da 3ª Região, 00966-2003-062-03-00-8-RO, Primeira Turma, Rel. Desembargador Mauricio Godinho Delgado, DJMG 05.03.2004).(grifou-se)

ACIDENTE DE TRABALHO – DANO MORAL – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO – A Justiça do Trabalho é competente para apreciar pedido de indenização por danos morais e materiais oriundos do acidente de trabalho sofrido pelo empregado, tendo em vista o que dispõe o art. 114 da Constituição da República. (TRT 3.ª R. – RO 15.713/02 – 1.ª T. – Rel. Juiz Marcus Moura Ferreira – DJMG 21.02.2003 – p. 7).

Na mesma esteira, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA JUDICANTE EM RAZÃO DA MATÉRIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO, PROPOSTA PELO EMPREGADO EM FACE DE SEU (EX-) EMPREGADOR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. ART. 114 DA MAGNA CARTA. REDAÇÃO ANTERIOR E POSTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/04. EVOLUÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROCESSOS EM CURSO NA JUSTIÇA COMUM DOS ESTADOS. IMPERATIVO DE POLÍTICA JUDICIÁRIA. Numa primeira interpretação do inciso I do art. 109 da Carta de Outubro, o Supremo Tribunal Federal entendeu que as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente do trabalho, ainda que movidas pelo empregado contra seu (ex-) empregador, eram da competência da Justiça comum dos Estados-Membros. 2. Revisando a matéria, porém, o Plenário concluiu que a Lei Republicana de 1988 conferiu tal competência à Justiça do Trabalho. Seja porque o art. 114, já em sua redação originária, assim deixava transparecer, seja porque aquela primeira interpretação do mencionado inciso I do art. 109 estava, em boa verdade, influenciada pela jurisprudência que se firmou na Corte sob a égide das Constituições anteriores. 3. Nada obstante, como imperativo de política judiciária -- haja vista o significativo número de ações que já tramitaram e ainda tramitam nas instâncias ordinárias, bem como o relevante interesse social em causa --, o Plenário decidiu, por maioria, que o marco temporal da competência da Justiça trabalhista é o advento da EC 45/04. Emenda que explicitou a competência da Justiça Laboral na matéria em apreço. 4. A nova orientação alcança os processos em trâmite pela Justiça comum estadual, desde que pendentes de julgamento de mérito. É dizer: as ações que tramitam perante a Justiça comum dos Estados, com sentença de mérito anterior à promulgação da EC 45/04, lá continuam até o trânsito em julgado e correspondente execução. Quanto àquelas cujo mérito ainda não foi apreciado, hão de ser remetidas à Justiça do Trabalho, no estado em que se encontram, com total aproveitamento dos atos praticados até então. A medida se impõe, em razão das características que distinguem a Justiça comum estadual e a Justiça do Trabalho, cujos sistemas recursais, órgãos e instâncias não guardam exata correlação. 5. O Supremo Tribunal Federal, guardião-mor da Constituição Republicana, pode e deve, em prol da segurança jurídica, atribuir eficácia prospectiva às suas decisões, com a delimitação precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revisões de jurisprudência definidora de competência ex ratione materiae. O escopo é preservar os jurisdicionados de alterações jurisprudenciais que ocorram sem mudança formal do Magno Texto. 6. Aplicação do precedente consubstanciado no julgamento do Inquérito 687, Sessão Plenária de 25.08.99, ocasião em que foi cancelada a Súmula 394 do STF, por incompatível com a Constituição de 1988, ressalvadas as decisões proferidas na vigência do verbete. 7. Conflito de competência que se resolve, no caso, com o retorno dos autos ao Tribunal Superior do Trabalho (CONFLITO DE COMPETÊNCIA nº 7204 / MG - MINAS GERAIS, Tribunal Pleno, Supremo Tribunal Federal, Rel. Min. CARLOS BRITTO, j. em 29/06/2005, D.J. 09-12-2005).

Nos termos do exposto, verificando-se nos autos que os Requerentes almejam indenização por alegados danos oriundos de falecimento de familiar em acidente de trabalho, é indubitável a incompetência da Justiça Comum à causa, diante da prevalente competência a Justiça do Trabalhista, motivo pelo qual requer a Excipiente o acolhimento da presente exceção, remetendo-se os autos ao Juízo Competente.

2.2 – Da prescrição do direito de pleitear indenização

Em que pese toda argumentação dos Autores acerca do seu alegado direito à indenização decorrente do acidente sofrido pelo de cujus, inegavelmente prescrita encontra-se a pretensão.

Mesmo considerando que o direito à reparação civil que o empregado e/ou seus sucessores possam vir a ter em face de ato do empregador não possua característica própria de “crédito decorrente da relação de trabalho”, mas sim de natureza civil, não se aplicando o prazo do artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal, ainda assim a aspiração inicial está fulminada pela prescrição.

Nos termos do artigo 206, § 3º, V, Código Civil, o prazo prescricional para ações pleiteando reparação civil por determinado acontecimento é de 3 (três) anos, como decidido em diversos casos análogos pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região:

Acórdão - Processo 00466-2007-231-04-00-2 (RO)
Redator: RICARDO TAVARES GEHLING
Data: 27/05/2009   Origem: 1ª Vara do Trabalho de Gravataí

EMENTA: DANO MORAL - PRESCRIÇÃO - INDENIZAÇÃO. 1. O direito a reparação civil que o empregado tenha em face de ato do empregador, não obstante o efeito atrativo de competência decorrente do art. 114 da CF, não pode ser confundido com Justiça do Trabalho. 2. Tratando-se de demanda que envolva pretensão de natureza civil, a prescrição é a ordinariamente prevista no Código Civil, restando inaplicáveis os prazos previstos no art. 7º, inciso XXIX, da CF/88. O Código Civil de 2002 reduziu o prazo prescricional, na hipótese, de 20 para 3 anos. 3. Ajuizada a ação quando transcorridos mais de três anos do suposto acidente, incide a prescrição absoluta, nos termos do artigo 206, § 3º, inciso V do novo Código (...) [grifou-se].

Acórdão - Processo 00657-2006-721-04-00-7 (RO)
Redator: MARIA BEATRIZ CONDESSA FERREIRA
Data: 01/04/2009   Origem: Vara do Trabalho de Cachoeira do Sul

EMENTA: INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DO TRABALHO. PRAZO PRESCRICIONAL. Caso em que ajuizada a presente demanda após o prazo de três anos (art. 206, § 3º, IV, do CC), contado da data do acidente. Recurso do Autor ao qual se nega provimento.  (...).

Acórdão - Processo 00345-2007-122-04-00-1 (RO)
Redator: DENISE MARIA DE BARROS
Data: 04/12/2008   Origem: 2ª Vara do Trabalho de Rio Grande

EMENTA: Prescrição. Indenização por acidente do Trabalho. Fato ocorrido, já sob a vigência do novo Código Civil, há mais de’ três anos do ajuizamento da ação. Prescrição total. Sentença mantida.  (...) [grifou-se].

Nesse contexto, tendo o acidente de trabalho que lastreia a ação ocorrido em 30/04/2007 e o ajuizamento apenas em 16/09/2010, encontram-se fulminadas pela prescrição todas as pretensões indenizatórias, destacando-se que versa o presente feito sobre dano instantâneo, cujas seqüelas podiam ser imediatamente avaliadas.

Assim, forte em todo o exposto, requer seja reconhecida e declarada a prescrição do direito civil, com extinção integral relativa aos pedidos de indenização por danos morais decorrente do alegado acidente de trabalho, nos termos do art. 487, inciso II, do NCPC.

2.3 – Da ilegitimidade passiva do segundo Requerido

A demanda contra ____________________ é carente de uma das condições essenciais da ação: legitimidade da parte.

Para melhor elucidar a questio, oportuna a reprodução do ensinamento de Athos Gusmão Carneiro, na pg. 25 da obra “Intervenção de Terceiros”, 7ª edição, de 1995, da Editora Saraiva:

Consiste a legitimação para causa na coincidência entre a pessoa do autor e a pessoa a quem, em tese, a lei atribui a titularidade da pretensão deduzida em juízo, e a coincidência entre a pessoa do réu e a pessoa contra quem, em tese, pode ser oposta tal pretensão.

Pela narrativa da própria inicial, adida dos documentos com ela juntados e com os ora anexados, verifica-se claramente que o falecido Sr. _______, quando do acidente, era empregado da pessoa jurídica de direito privado denominada ________________ e não da pessoa física de ____________________, que é sócio desta e não proprietário como aduz a parte Autora.

Assim, versando a ação sobre dano decorrente de óbito em função de acidente de trabalho, vislumbra-se claramente a referência a supostos atos praticados pela empregadora pessoa jurídica, não possuindo a pessoa física ____________________ qualquer vinculação direta.

Quanto ao processo criminal, cuja cópia está anexada à inicial e serviria de fundamento à inclusão do Segundo Requerido, é preciso salientar o equívoco na interpretação dos Requerentes.

Realmente, o Segundo Requerido foi processado criminalmente pela ocorrência do acidente, mas não como pessoa física e sim na condição de empregador, ou melhor esclarecendo, sócio da empresa empregadora do “de cujus”, como pode ser visto na própria denúncia.

Destarte, sendo incontroverso que o falecido era empregado da pessoa jurídica _______________________ LTDA, trabalhando para esta quando do acidente fatal, consoante prova sua CTPS, a proposição de ação contra a pessoa física ____________________, implica em ilegitimidade passiva ad causam deste, uma vez que ausente uma das condições da ação, devendo ser declarado extinto o processo sem julgamento do mérito quanto a ele, nos termos do artigo 487 do NCPC.

2.4 – Da inépcia do 1º pedido da alínea “c” da inicial

Na fl. 12 dos autos, ao final da página, consta no rol de pedidos, alínea “c”:

“c) Julgar procedente a presente ação condenando os réus a:

- Indenização civil por acidente de trabalho em valor a ser fixado por Vossa Excelência, devendo ser mensurado valor que não seja irrisório a fim de ser valorada a vida que foi indevidamente ceifada contra o abuso econômico dos réus;

- indenização civil por dano moral que sofreram a esposa e os filhos do falecido, no valor de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil Reais)”

Ocorre que o pleito deduzido no primeiro parágrafo da alínea transcrita não possui qualquer fundamentação ou causa de pedir no decorrer da inicial, tampouco permite dedução acerca do que entende a parte Autora por “indenização civil por acidente de trabalho”, impossibilitando a defesa da Contestante.

Note-se que, aparentemente, são pleitos diferentes, pois a indenização por dano moral aos familiares do Sr. _______, cujo suposto fundamento está na vestibular, encontra-se no segundo parágrafo da alínea supracitada, sendo impossível a dedução lógica acerca do quê se refere o primeiro.

De acordo com o artigo 330,§1,NCPC, Considera-se inepta a petição inicial quando: I – lhe faltar pedido ou causa de pedir; II – o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico; III – da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; IV – contiver pedidos incompatíveis entre si.

No caso dos autos, a inicial não traz fundamentação específica a esta pretensão, que é apenas elencada de forma vaga e imprecisa, motivo pelo qual, forte no disposto pelo art. 330, parágrafo único, I e II, do NCPC, deve ser considerado inepto o e extinguido, na forma do art. 485, I, NCPC.

3 – MÉRITO

3.1 – Do acidente ocorrido

Acaso sejam desconsideras as preliminares suscitadas, passa-se a contestar o mérito propriamente dito.

A ________________ é uma empresa privada que atua a mais de 14 anos no ramo de construção civil, tendo como seu principal objeto, a construção de prédios comerciais e residenciais no município de Santa Maria, sem haver registrado nenhum acidente grave em todo período.

Neste viés, era a responsável pela construção do edifício localizado na Rua _______________, n° _____, nesta Cidade, onde, em 30 de abril de 2007, o Sr. _________________, empregado no cargo de servente de pedreiro, veio a sofrer uma queda do 2º andar da obra, que infelizmente o levou a óbito.

A viúva e filhos do trabalhador falecido ajuizaram a presente alegando culpa exclusiva pelo acidente à Construtora e seu sócio ____________________, aduzindo desrespeito às normas de segurança do trabalho e não fornecimento dos EPI’s necessários.

Em que pese o respeito e reconhecimento da dor causada pela perda de um membro da família, não há como dar-lhes razão no pleito.

Desde o início da obra, conforme provam os recibos em anexo, foram adquiridos os equipamentos de segurança necessários para todos os profissionais que atuariam no pátio, dentre eles: 26 capacetes de segurança, 67 botas e botinas (de couro, PVC e outros materiais conforme a utilidade), 34 luvas, 5 máscaras protetoras, 7 capas de chuva e 8 capas rurais, além dos cintos de segurança que eram disponibilizados aos trabalhadores designados para trabalho em altura ou com risco de queda.

Durante a fase de concretagem da obra, onde é usada argamassa, cimento, tijolo, esteve à disposição dos trabalhadores um elevador de carga conectado à estrutura por rampa de madeira com guarda-corpo. Concluída esta etapa, iniciou-se o seu desmonte, com vedação de acesso a todos, com exceção dos operários que faziam a desmontagem.

Por razões desconhecidas, em total desrespeito às normas impostas pelo empregador e ao bloqueio do elevador para desmontagem, o falecido Sr. _______, sem utilizar os equipamentos de segurança de que dispunha, resolveu criar um “atalho” para sua tarefa de retirada do entulho, ao invés de utilizar o caminha seguro para o transporte com carrinho de mão.

O “de cujus”, por livre e espontânea vontade, desobedeceu ao bloqueio, utilizou o elevador sem autorização para transportar um carrinho de mão vazio, por cima de rampas inapropriadas, ao invés de fazer uso do acesso correto, onde haveria total segurança.

Em momento algum o funcionário recebeu ordem para ir até o local em que se deu a queda, até porque não havia o que fazer lá, uma vez que o elevador de carga estava sendo desmontado e seu acesso permitido apenas a quem trabalhava nesta função especificamente.

O acidente sofrido se deu, única e exclusivamente, pela conduta do Sr. _______, que optou por fazer uma travessia em local incorreto para tanto, quando tinha pleno conhecimento de como fazê-lo de maneira segura, pois conhecia plenamente a obra em que trabalhava.

Ademais, conforme demonstra a CTPS do falecido, tinha 50 anos na época do acidente e não só com a Empresa Contestante trabalhou no setor da Construção Civil; pelo contrário, são diversos os contratos nesta área, de forma que impossível falar em não conhecimento ou não treinamento, como pretendem os Autores.

Também, os Contestantes dispõem os equipamentos de proteção individuais e coletivos necessários a todos seus trabalhadores, orientando-os quanto à forma e obrigatoriedade do uso. Prova disso está na própria peça inaugural, onde, na fl. 60, aparece a foto dos cintos de segurança trava-quedas, que objetiva evitar a queda e manter o indivíduo suspenso, ainda que seu apoio despenque, sempre preso a lugar fixo e sólido.

Contudo, por negligência e/ou imperícia do próprio falecido, no momento do acidente ele não fazia uso do cinto de segurança, primeiramente porque não havia lhe sido solicitada tarefa em altura, mas sim no interior de unidade habitacional; posteriormente, porque, ressalta-se novamente, desobedeceu ao bloqueio do local e agiu à total revelia das orientações da empregadora, que certamente não poderá ser responsabilizada pelo ocorrido, muito menos ainda seu sócio, Segundo Requerido.

O evento que alegadamente gerou danos aos Autores só se deu única e exclusivamente pela conduta desatenciosa e imprudente do próprio falecido, o qual descumpriu todas as orientações dos Contestantes e, única hipótese cabível para o ocorrido, resolveu por conta própria atalhar por caminho inseguro e impróprio ao fim buscado.

Dito isto, restando suficientemente demonstrado que inexistiu qualquer atitude dos Contestantes que concorresse tanto para o acidente quanto com o fatídico resultado, não há que se falar na indenização pretendida, mormente pela falta de nexo causal entre suas condutas e os prejuízos alegadamente experimentados pelos Autores, os quais se devem tão somente ao Sr. _______.

3.2 – Da responsabilidade pelo acidente

Inaplicável ao caso sub judice a teoria da responsabilidade objetiva normatizada nos artigos 186 e 927 do Código Civil como requerem os Autores.

Inobstante uma tendência à objetivação da responsabilidade por danos morais de origem acidentária, o entendimento prevalecente é o da responsabilidade subjetiva. Neste, somente após comprovar o agir com dolo ou culpa do empregador é que poderia ele ser responsabilizado pelo acidente e conseqüentemente pela indenização ao dano causado. Assim, as decisões colacionadas:

Acórdão do processo 01476-2005-281-04-00-0 (RO)
Redator:  VANDA KRINDGES MARQUES
Data:  05/12/2007   Origem:  Vara do Trabalho de Esteio
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DASUCESSÃORECLAMANTE. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. Só haverá obrigação de indenizar se restar comprovado que o empregador teve alguma culpa ou agiu de forma negligente, concorrendo no resultado do evento. Inexistindo nexo causal, que ensejaria a obrigação de indenizar, não caberá qualquer reparação civil. Negado provimento.

ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. Para a responsabilidade civil do empregador por atos praticados à época da vigência do Código Civil de 1916, faz-se necessária a presença de três requisitos, a saber: a) o ato culposo ou doloso do empregador; b) o dano para o empregado; c) o nexo causal entre o ato e o dano causado ao empregado. Na hipótese, não obstante o reclamado ter incidido nos efeitos da revelia, o empregado agiu a seu bel talante, realizando a limpeza de orifício contendo lâmina cortante de uma máquina adubadeira com as próprias mãos e com o equipamento em funcionamento, não se podendo imputar ao empregador qualquer conduta culposa que pudesse contribuir com o ocorrido, de maneira que incabível a pretensão indenizatória do obreiro. (TRT23. RO - 02294.2007.051.23.00-6. Publicado em: 20/06/08. 1ª Turma. Relator: DESEMBARGADOR ROBERTO BENATAR)

RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. DANO MATERIAL, MORAL E ESTÉTICO. REQUISITOS PARA A CONFIGURAÇÃO. Para que se configure a responsabilidade civil alegada pelo reclamante, indispensável estar presentes os seguintes pressupostos: culpa do empregador pelo acidente de trabalho; dano e elo de causalidade entre a culpa e o dano. In casu, o reclamante, cuja função é a de eletricista, alega que recebeu ordens expressas do empregador para ajudar na retirada de um veículo, que obstruía a passagem de um caminhão, que levava material para o local da obra executada pela reclamada. A culpa da reclamada deve ser robustamente comprovada, o que não se verificou nem através da prova oral, nem através de documentos. Os depoimentos são frágeis para demonstrar qualquer conduta ilícita da reclamada. Mantém-se, assim, a sentença de origem que rejeitou os pleitos relativos à responsabilidade civil. (TRT23. RO - 00474.2007.002.23.00-3. Publicado em: 23/06/08. 2ª Turma. Relator: DESEMBARGADOR OSMAIR COUTO)

RESPONSABILIDADE CIVIL- ACIDENTE DE TRABALHO - PROVA DA CULPA DO EMPREGADOR – NECESSIDADE. Responsabilidade civil - Acidente de trabalho - Ato ilícito - Indenização de direito comum - Culpa do empregador não demonstrada - Recurso provido. A obrigação de indenizar do empregador, por acidente de trabalho, somente se corporifica quando caracterizados o dano, sofrido pelo empregado, o dolo ou a culpa do empregador e o nexo etiológico entre ambos. Não logrando o obreiro demonstrar que o evento resultou de ação culposa atribuível ao empregador, improcede a ação indenizatória [...](Ac un da 4.ª C Civ do TA PR - PR 38.377-7 - Rel. Juiz Mendes Silva, Convocado - j 21.08.91 - DJ PR 06.09.91).

A própria Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XXVIII, dispõe que é direito dos trabalhadores o seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador e a indenização a que ele está obrigado SE COMPROVADA A SUA INCORRÊNCIA EM DOLO OU CULPA. Isso porque, o empregador, ao assumir os riscos da atividade, conforme disposto no artigo 2° da CLT, beneficiando-se da mão-de-obra do empregado, não se torna objetivamente responsável, por si só, por qualquer dano decorrente de acidente do trabalho, não bastando ao empregado somente a prova do dano e do nexo causal com o acidente.

Dessa forma, observa-se que a Carta Magna estabelece a responsabilidade subjetiva e apenas a norma infraconstitucional, de menor hierarquia, é que direciona para a responsabilidade objetiva. Logo, pelo princípio da hierarquia das Leis, deve ser a Constituição aplicada e esta última desconsiderada.

Frisa-se, por oportuno, que desde o início da construção a Empresa Contestante efetua o recolhimento da contribuição previdenciária (20%), da contribuição adicional para aposentadoria especial (6%) e da contribuição do seguro por acidente de trabalho no nível de risco máximo (3%).

Com substrato nos argumentos e legislação supracitados, clarividente que a obrigação de indenizar surge a partir do momento em que fica demonstrado o nexo de causalidade entre o dano ao bem jurídico protegido e o evento danoso ocorrido, onde o dano moral é representado pelo sofrimento, dor íntima, angústia e menos valia decorrentes do acidente, e o dano estético representado pela modificação orgânica permanente que resultou em dano à integridade física.

Na espécie, nenhum dos Contestantes teve qualquer ingerência sobre o acidente ocorrido, não tendo agido com dolo nem culpa, não lhe sendo possível, sequer, evitar ou ter controle sobre o sinistro, pois o Sr. _______ desobedeceu a uma orientação direta, omitiu informações e tomou atitudes por conta própria, sem consultar qualquer outra pessoa.

Além disso, era trabalhador experiente e plenamente conhecedor do estágio e situação da obra, onde há pelo menos 4 dias antes do infortúnio, já se operava o desmanche do elevador, ainda com rampas com guarda-corpo, como demonstram os depoimentos colhidos no processo criminal, cuja cópia consta na fl. 85/234 dos autos:

- ____________________ (fl. 97): [...] Não sabe como o acidentado caiu. Já estavam desmanchando o elevador, porque o serviço de massa já tinha terminado. [...]

[...] O acesso do pavimento para o elevador era feito com rampas de madeira. As rampas tinham guarda-corpo. [...]

- Vilmar Paulo Tavares (fl. 98): [...] A torre do elevador era de metal, e tinha tela anteriormente ao acidente mas a mesma havia sido retirada, porque o guincho já estava sendo desmontado, desde quatro dias antes (desde da quinta e sexta-feira anteriores ao acidente que ocorreu na segunda-feira 30 de abril de 2007). A cabine tinha tela na volta. [...]

- Gilberto Medeiros de Andrade (fl. 100): [...] Havia umas passarelas para chegar no guincho. A passarela de acesso tinha guarda-corpo; [...] Não sabe o que o acidentado foi fazer no guincho; não havia pedido nada a ele. [...]

- _______________________ (fl. 101): [...] Informa, ainda, que a passarela que ia da janela do apartamento ao elevador tinha guarda-corpo e que a torre e a cabina do elevador eram fechadas com tela. [...]

Como se observa, os depoimentos ora colacionados são unânimes em afirmar que a rampa de acesso ao elevador tinha guarda-corpo. O Sr. _______________________, o guincheiro responsável pelo controle do elevador, relata que havia sim o guarda-corpo e o elevador era inteiramente fechado com tela.

Ora, se o empregado responsável pelo funcionamento do elevador, que trabalha nessa estrutura durante toda a jornada, afirma que havia a devida proteção, é deveras forçoso sequer pensar que não havia.

Ademais, como já dito anteriormente, os equipamentos de proteção individuais e também coletivos são disponibilizados a todos os trabalhadores, que recebem orientação e fiscalização quanto ao uso, inclusive sob pena de demissão na forma prevista em legislação trabalhista.

Em momento algum teria se exposto a qualquer risco o falecido se houvesse obedecido às normas de trabalho dos Contestantes, uma vez que sempre cumpriram as normas de segurança do trabalho, tendo agido ao revel, por própria conta e risco ao deturpar as orientações como melhor lhe aprouvesse.

O evento dito como danoso pelos Autores só pode ser atribuído única e exclusivamente à conduta do próprio familiar falecido, de forma que resta suficientemente demonstrado que inexistiu qualquer atitude dos Contestantes que concorresse tanto para o acidente quanto para o resultado.

Diferentemente do que alegam os Autores, a Contestante cumpre as normas de Segurança e Medicina do Trabalho, como determina a Lei Federal nº 6.514, de 22 dezembro 1977 e as Normas Regulamentadoras, disciplinadas pela Portaria nº 3.214, de 08 de junho de 1978 do Ministério do Trabalho.

A Empresa Contestante mantém contrato com a UNIMED SANTA MARIA, como comprova o documento anexado, objetivando a elaboração de todos os programas relacionados com a segurança e a medicina do trabalho a que está legalmente obrigada, bem como o planejamento para o seu controle periódico, conforme preconiza a citada legislação: Programa de Prevenção de Riscos Ambientais – PPRA, Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional – PCMSO, Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho – LTCAT.

No Programa de Prevenção de Riscos Ambientais – PPRA anexo, relativamente à obra em que se deu o acidente, resta claro que a Empresa Contestante, mantém não só o controle dos equipamentos de proteção individual, mas de proteção coletiva.

Quanto ao Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional – PCMSO, a sua implantação segue as Diretrizes estabelecidas no PPRA elaborado pela empresa, sendo que todos os seus funcionários, passam por exames clínicos e exames complementares quando necessário, conforme calendário de controle anual criado para cada funcionário.

Por fim, quanto ao Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho, ele estabelece as diretrizes de ordem administrativa, de planejamento organizacional, com vistas à implementação de medidas de controle e sistemas preventivos de segurança nos processos produtivos e no meio ambiente de trabalho na indústria da construção civil, onde o documento anexado comprova a organização da Empresa Contestante na obra em que ocorreu o acidente.

Em todos os documentos e como será repisado em instrução, verte que inexiste qualquer fundamento para a alegação dos Autores de que os Contestantes não forneciam EPI ou treinamento adequado aos profissionais que lhe prestavam serviço e por isso houve o acidente.

Nem mesmo o relatório da Delegacia Regional do Trabalho de fl. 36/75 se presta como prova inequívoca de verossimilhança da peça inaugural, eis que, com a devida consideração aos firmatários do documento, se mostra tendencioso e superficial, além de ter sido elaborado quase 30 dias após o acidente.

Os Auditores Fiscais do Trabalho que compareceram ao local do acidente foram incumbidos do dever de investigar as causas do sinistro ocorrido. No entanto, o que se destaca ao leitor do relatório é que não se ativeram a este fim, mas se desvirtuaram, e muito, no sentido de prejudicar ainda mais a Empresa Contestante do que para proceder com a investigação.

Ao invés de se ater ao objeto do laudo, com análise do local do acidente – janela e poço do elevador – percebe-se que foram relatados diversos outros fatores que em absolutamente nada influenciaram no acidente, tais como fiações elétricas, escadarias, avaliação de betoneiras, entre outros, sem qualquer justificativa.

O que se apreende das entrelinhas é a manifesta intenção dos Auditores do Trabalho em condenar o empregador! O laudo era para investigação de acidente, portanto fatores não relacionados à ocorrência não deveriam sequer ser incluídos no relatório. Se os Auditores desejassem efetuar avaliação dos demais parâmetros da obra, então deveriam tê-la vistoriado com esse fim, em instrumento próprio.

Salienta-se, que na elaboração do documento, das 4 testemunhas ouvidas, 3 delas relataram que havia guarda-corpo na rampa de acesso e apenas 1 relatou que não havia e, mesmo assim, surpreendentemente, foi lançada a seguinte conclusão no relatório (fl. 44):

Apesar de ter havido divergências nos depoimentos quanto à existência do guarda-corpo na rampa, consideramos mais plausível a informação do mestre de obras de que, no dia do acidente, não havia guarda-corpo na rampa [...]

Veja-se a incongruência: de 4 depoimentos, levaram em consideração única e exclusivamente 1 deles, contrário aos demais, só porque o depoente era o mestre de obras, deixando de valorar o do guincheiro, _______________________, que CONTROLAVA o elevador diariamente e afirmou que havia subido o subido o carrinho de massa para o acidentado, e que a passarela que ia da janela do apartamento ao elevador tinha guarda-corpo e que a torre e a cabina do elevador eram fechadas com tela.

Nota-se claramente que a desconsideração de tal depoimento foi uma tentativa de elevar ao nível máximo o único a única narrativa sobre o acidente que daria azo à configuração de culpa do empregador.

Além do desvio de finalidade, não comportou o relatório o Princípio do Contraditório, também assegurado nos processos administrativos, que, juntamente ao da Ampla Defesa, devem ser sempre respeitados, mais ainda em procedimentos investigatórios.

Assim, pela desvirtuação de objeto, pela duvidosa imparcialidade do relatório, bem como o desrespeito aos princípios do Contraditório e Ampla Defesa, não serve o relatório elaborado pelos Auditores Fiscais do Trabalho como prova suficiente ao deferimento da pretensão inicial.

Por tudo o exposto, não há nada que permita concluir que os Contestantes tenham contribuído de forma dolosa ou culposa para a ocorrência do acidente de que foi vítima o Sr. _______ e que gerou a presente ação, de modo que não podem ser responsabilizados pelos danos supostamente sofridos pelos Demandantes, não sendo admissível falar de indenização pretendida.

Tentar atribuir a culpa pelo ocorrido a alguém diferente da própria vítima é ir contra todas as provas carreadas aos autos até o momento e contra aquelas que com certeza ainda serão trazidas, de forma que, a improcedência da ação é a imperiosa solução à lide que se impõem e, desde já, requer.

3.2 – Do quantum indenizatório pretendido

Na inacreditável hipótese de uma condenação, passa-se à contestação do valor atribuído aos danos morais alegadamente sofridos, eis que em dissonância com as circunstâncias da lide.

Segundo doutrina e jurisprudência, o valor da indenização tem por finalidade ressarcir a vítima do dano, devendo equivaler o seu quantum à gravidade do prejuízo, para compensar a lesão efetivamente sofrida, considerando os aspectos de cada caso em si.

Ao Juízo cabe sua fixação, ante a inexistência de critérios objetivos de aferição, devendo ser levada em conta a capacidade econômica tanto do lesado quanto do condenado, a fim de que não haja enriquecimento injustificado.

Sem de forma alguma tentar banalizar o acontecido com os Autores, é imprescindível tornar a repetir: apenas ao próprio falecido se pode dirigir a culpa pelo alegado sofrimento descrito na exordial, pois os Contestantes em nada concorreram para o infortúnio.

Oportuno, neste ponto, destacar a impossibilidade de deferimento, acaso superada a preliminar argüida, quanto ao primeiro pedido da alínea “c” da inicial, que perquiri “indenização civil por acidente de trabalho”.

Pela maneira deturpada e confusa como deduzido o pleito da alínea “c”, tem-se duas alternativas mais prováveis: ou é apenas uma pré-citação do segundo pedido da mesma alínea ou se refere a pedido de indenização em nome de terceiro, referente ao dano supostamente causado diretamente ao falecido.

Considerando-se tratar da primeira alternativa, a contestação até então tecida já a abarca. Considerando-se tratar da segunda alternativa, alguns pontos devem ser aclarados.

Conforme as Jurisprudências majoritárias dos Tribunais Pátrios e melhor doutrina, quando há morte imediata da vítima em decorrência do acidente, não há dano moral algum a ela que deva ser indenizado, pois ela não chega a experimentar nenhum dissabor ou ofensa à sua honra, imagem ou boa-fama, extinguindo-as de imediato com o seu passamento.

Tal questão já foi finalizada no acórdão proferido pela 3ª Turma do STJ, no julgamento do REsp 302.029-RJ, publicado no DJU em 1º/10/2001, onde foi relatora a Ministra Nancy Andrighi e manifestou-se o Eminente Ministro Ari Pargendler esclarecendo que “se em vida a vítima não sentiu o dano moral, se não reconheceu, exteriormente, o sentimento de ter sido atingida em sua honra ou reputação, os herdeiros não podem reivindicar, como sucessores, a indenização por dano moral” .

Desta forma, Nobre Julgador, respeitando o sentimento da família pela perda do ente querido, impossível o deferimento do pedido no tocante ao dano moral alegadamente sofrido pelo próprio falecido, consoante já exposto, sendo a improcedência a única solução à lide, pois, a Justiça do Trabalho, não deve de maneira nenhuma, contribuir com a indústria do dano.

Diante dos fundamentos acima expostos, requer a extinção do processo sem julgamento do mérito por inexistência de legitimidade ad causam dos Autores quanto ao pedido.

Os fatos descritos na inicial são totalmente desvirtuados da realidade fática vivida pelos litigantes, distorcidos na tentativa de mascarar e tornar mais sofrível a sua situação, para ludibriar o Juízo à concessão do pedido, o que não pode ser aceito.

Nada obstante o falecimento de um ser humano em situações tão chocantes e dramáticas, o próprio valor atribuído ao pedido por suposto dano moral sofrido pela esposa e filhos do falecido, de R$ 400.000,00 – concluindo-se serem R$ 133.333,33 para cada um – não se encaixa nas diretrizes de fixação comumente utilizadas pelo Poder Judiciário, conduzindo para o entendimento de que o objetivo dos Autores com a presente é se locupletar a expensas dos Contestantes, o que não pode ser chancelado em Juízo, sob pena de configurar enriquecimento ilícito.

O valor requerido não se coaduna com as diretrizes de fixação do dano moral, uma vez que inexistem critérios objetivos. Aliás, o montante como um todo, atribuído em mais de 780 salários mínimos Nacionais, não se enquadra nos critérios comumente utilizados pelo Poder Judiciário e se configura deveras elevado, sem qualquer ligação com a realidade destes, do falecido ou dos Contestantes, como exige a melhor doutrina e jurisprudência.

Os Autores não demonstram a ocorrência dos elementos essenciais à caracterização da responsabilidade que atribuem a qualquer um dos Requeridos, como o dano, a culpa e o nexo causal, deixando de justificar sua pretensão. Assim, na ausência de qualquer dos elementos supramencionados, não há o dever de indenizar, requerendo-se a improcedência do pedido.

De forma não dissonante, Carlos Alberto Bíttar esposa a matéria, desfigurando quaisquer dúvidas:

A caracterização do direito à reparação depende, no plano fático, da concorrência dos seguintes elementos: o impulso do agente, o resultado lesivo e o nexo causal entre ambos, aliás, os pressupostos da responsabilidade civil. Entendido o direito como correlacionado à responsabilidade do lesante, tem-se que na configuração concreta, é da reunião dos elementos citado que se legitima a pretensão reparatória do lesado, a qual se pode efetivar amistosa ou judicialmente, conforme o caso. Com efeito, sob o aspecto jurídico, caracterização desse direito exige, de início, que haja interferência indevida de alguém na esfera valorativa de outrem trazendo-lhe lesão aos direitos mencionados vale dizer: deve existir relação de causalidade entre o dano experimentado e a ação alheia. Dessa forma, cumpre haver ação (comportamento positivo) ou omissão (negativo) de outrem que plasmada no mundo fático, vem alcançar e ferir, de modo injusto, componente da esfera da moralidade do lesado. ( “in ‘ Reparação Civil por Danos Morais, EL RT, 1993, pp 127-128). (grifo nosso)

Nesse sentido, para que haja caracterização de dano é necessário provar o nexo de causalidade entre a conduta (comissiva ou omissiva) do agente e o dano, o que já amplamente demonstrado, não há nos autos, sendo indevida a indenização pleiteada.

No caso de eventual condenação, requer seja fixado em valor com base em parâmetros mais condizentes com o caso sub judice, pois o atribuído é demasiado vultuoso, considerando as condições econômicas dos Requerentes e Requeridos, podendo acarretar inclusive o fim de suas atividades, tendo em vista ainda que o Sr. _______, se não de forma exclusiva, mas, no mínimo concorrente, contribuiu para o acidente.

Também, requer-se a consideração do pagamento de indenização de 20 salários Mínimo Nacionais, já efetuado nos autos da ação penal nº 027/2.08.0011570-8.

3.3 – Dos documentos

Os Contestantes impugnam todos os documentos carreados na exordial, principalmente os que não estejam em conformidade com o art. 830 da CLT, ou os relativos a terceiros e os preparados unilateralmente.

3.4 – Da assistência judiciária e honorários advocatícios

No tocante a Assistência Judiciária Gratuita e Honorários Advocatícios, em nada devendo os Contestantes aos Autores, improcede também o pedido de condenação na verba honorária, devendo esta ser a tese acolhida pelo MM Julgador. Além disso, não provaram preencher os requisitos necessários para obtenção deste direito,

4 – DA CONCLUSÃO E REQUERIMENTO

Em face de todo o exposto, conclui-se dos fatos e do direito que não há nenhuma razão ao deferimento da presente ação, pois inexiste qualquer nexo de ligação entre a conduta dos Contestantes e supostos prejuízos de ordem moral experimentados pelos Autores, devendo ser julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE a presente ação, isentando os Demandados de toda e qualquer condenação, inclusive custas e honorários advocatícios, requerendo, pois seja acolhida a defesa em todos os seus termos, por ser de DIREITO e merecida JUSTIÇA!

Ex positis, requer:

a) seja acolhida a primeira preliminar suscitada para declarar competente a Justiça do Trabalho para julgamento o feito, com a remessa dos autos ao Órgão;

b) seja acolhida a segunda preliminar suscitada para extinguir o presente processo peça prescrição ante ao decurso do interregno temporal de mais de três anos entre o acidente e o ajuizamento da ação;

c) seja acolhida a terceira preliminar suscitada para excluir dos autos o Segundo Requerido, ____________________, pela inexistência de legitimidade passiva;

d) seja acolhida a quarta preliminar suscitada para reconhecer a inépcia do primeiro pedido da alínea “c” e extinguir o feito sem julgamento de mérito quanto ao item;

e) se ultrapassadas as preliminares, no mérito, seja julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE a presente demanda, com fixação de honorários à procuradora signatária em 20% sobre o valor atribuído à causa;

f) seja deferida a produção de todas as provas em direito admitidas, e em especial, pericial e o depoimento pessoal dos Autores, sob pena de confissão, a juntada de novos documentos, oitiva de testemunhas;

g) em caso de condenação em indenização por dano moral, seja fixado quantum compatível com a situação em tela, levando em consideração o salário recebido pela vítima em vida, o valor da pensão por morte recebida pelos dependentes do INSS e as condições financeiras de todos os litigantes;

Nestes termos,

pede deferimento.

_________, ____ de _________ de 20_____.

_______________________

OAB__ _____

Documentos anexados:

Doc.1 Cópia do Contrato Social da Empresa

Doc.2 Cópia da ficha de registro do funcionário falecido

Doc.3 Cópia da Carteira de Trabalho e Previdência Social do funcionário falecido

Doc.4 Cópia do processo administrativo do INSS para implementação da pensão por morte

Doc.5 Cópia dos comprovantes de EPI’s

Doc.6 Cópia do estudo da Medicina do Trabalho Unimed sobre a obra

Doc.7 Cópia do termo de audiência do processo criminal nº 027/2.08.0011570-8

Doc.8 Cópia depoimentos prestados nos autos nº___________UF da ___ Vara Federal __________-UF