CONTESTAÇÃO DENTISTA REQUERENDO VÍNCULO EMPREGO COM CLÍNICA ONDE ERA PARCEIRO (1)

EXCELENTÍSSIMO (a) SENHOR (a) DOUTOR (a) JUIZ (a) DA ______VARA DO TRABALHO DE __________________ – UF

Processo nº XXXXXX

_________________________, já qualificada na inicial vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seus procuradores signatários, apresentar CONTESTAÇÃO à Reclamatória Trabalhista que lhe move ______________________, igualmente já qualificado nos autos supra epigrafados, pelas razões de fato e de Direito a seguir expostas:

1 – DA INICIAL

O Reclamante alega que iniciou a trabalhar para a Reclamada em 20/04/2010, com jornada diária das 8h30min às 20h, com uma hora de intervalo, remuneração mensal de R$ 2.000,00 mais comissões, mas não teve o contrato registrado em CTPS, nem recebeu horas extras, adicional de insalubridade e periculosidade, vindo a ser despedido em 25/04/2011, sem pagamento de verbas rescisórias e FGTS.

No entanto, totalmente inverídicas as informações, conforme se passa a demonstrar.

2 – MÉRITO

2.1 – Da inexistência de relação de emprego

A inicial contém muitas inverdade e que são infirmadas pelos próprios documentos a ela acostados, sendo óbvia esta conclusão a partir da sua correta leitura, corno se pretende demonstrar nesta peça.

A Contestante é estabelecimento de prestação de serviços odontológicos, cujo principal objeto é a parte clínica odontológica propriamente dita, como obturações, tratamento de canal, confecção de próteses e restaurações feitas pelo sócio Sr. ______________, enquanto que o Reclamante é odontólogo especialista em ortodontia, que é a seção de aparelhos dentários.

Em 03 de maio de 2010, o Sr. ______________ cedeu ao Reclamante um espaço em consultório, para que ele realizasse os trabalhos de ortodontia. Como pagamento, foi ajustada uma porcentagem sobre cada procedimento, conforme o preço cobrado pelo Reclamante, mediante prestação de contas, com quitação no mês subsequente ao trabalhado.

Ao contrário do alegado pelo Reclamante, NUNCA houve relação de emprego entre as partes, mais sim uma relação de parceria ou, quando muito, constituição de uma sociedade de fato, a qual tinha por objetivo a atuação o ramo de atendimento odontológico, cada um na sua especialidade, agregando valores e clientela.

Em momento algum houve o ânimo entre os litigantes de contratarem qualquer relação empregatícia e sim, de estabelecerem uma parceria, eis que ambos se tratam de profissionais ligados à área odontológica, buscando conjugar os esforços para o desenvolvimento das atividades, inexistindo qualquer subordinação entre eles.

Para caracterizar o vínculo de emprego não basta a simples alegação, mas é necessária a presença dos requisitos essenciais retratados nos art. 2º e 3º, da CLT, entre os quais está a subordinação.

É imprescindível ao contrato empregatício a existência de um estado de dependência jurídica entre as partes: poder de comando e direção do empregador e a consequente obrigação do empregado de submeter-se às ordens recebidas. A falta de qualquer um dos elementos dispostos na CLT veta o reconhecimento do vínculo empregador X empregado.

Disto, tem-se que a autonomia, portanto, é o diferenciador preponderante entre a prestação de serviços subordinada e a prestação autônoma de serviços, como brilhantemente expõe Maurício Godinho Delgado, em sua obra “Curso de Direito do Trabalho”, publicado pela LTr em 2006, pág. 583/584:

Autonomia laborativa consiste na preservação pelo trabalhador, da direção cotidiana sobre sua prestação de serviços; subordinação laborativa, ao contrário, consiste na concentração, no tomador de serviços, da direção cotidiana sobre a prestação laboral efetuada pelo trabalhador. No plano concreto, nem sempre é muito clara a diferenciação existente entre autonomia e subordinação. É que dificilmente existe contrato de prestação de serviços em que o tomador não estabeleça um mínimo de diretrizes e avaliações básicas à prestação efetuada, embora não dirija nem fiscalize o cotidiano dessa prestação. Esse mínimo de diretrizes e avaliações básicas, que se manifestam principalmente no instante da pactuação e da entrega do serviço (embora possa haver uma ou outra conferência tópica ao longo da prestação realizada) não descaracteriza a autonomia. Esta será compatível, porém, com uma intensidade e repetição de ordens pelo tomador ao longo do cotidiano da prestação laboral. Havendo ordens cotidianas pelo tomador, sobre o modo de concretização do trabalho pelo obreiro, desaparece a noção de autonomia, emergindo, ao revés, a noção e realidade da subordinação.

Partindo destas premissas evidencia-se a total falta de fundamento à ação.

O Reclamante era quem determinava a sua agenda, forma e valor de seu trabalho. Inclusive, era ele quem estipulava os horários de atendimentos e a quantidade de pacientes atendidos em determinado dia, sem subsunção à clínica.

Não havia qualquer controle de horário/jornada do Autor, pois ele tinha total liberdade para fazer o trabalho quando, como e SE quisesse, recebendo remuneração conforme a sua própria produção.

Tanto era assim que, embora o horário de funcionamento da clínica fosse das 08h30min às 12h e das 13h30min às 19h30min, de segunda a sexta-feira, regra geral, o Autor agendava seus atendimentos até a quarta-feira, muitas vezes a partir das 10h, com intervalo médio de 1h entre eles, com o último às 18h; quando não havia atendimentos agendados, o Reclamante não ia ao consultório e, diversas vezes, solicitava à secretária que desmarcasse todos os agendamentos.

Consoante reconhecido na exordial, em virtude do curso de especialização frequentada em ___Cidade___________, o Autor em regra deixava de trabalhar 2 dias na semana, o dia do curso e o anterior, devido ao deslocamento. Como sua remuneração era por produção, em algumas oportunidades solicitou o agendamento de pacientes aos sábados, para recuperar o mínimo de ganho.

Ante as peculiaridades próprias da relação autônoma, para facilitar a organização das agendas e controle de serviços, muitas vezes vendidos como “pacote”, a secretária do consultório procedia à marcação de horário, recebimento de valores e atendimento aos clientes e frequentadores da clínica.

Contudo, frisa-se que estas circunstâncias revelam, apenas, uma modalidade operacional ou de organização do trabalho utilizada para otimizar a relação e não se incompatibilizam com a autonomia ostentada pelo Reclamante e longe de caracterizar a subordinação típica da relação de emprego.

A prestação de contas mensal da produção do Autor era feita mediante a conferência em conjunto pelas partes, com a conferência anotações e repasse do valor final com assinatura do recibo correspondente, como provam os documentos anexados.

Os recibos anexados juntamente à anotação de produção deixam claro, ao contrário do alegado pelo Reclamante, que sua remuneração não se consistia em valores fixos e sim, em conformidade com sua própria produção, como ele mesmo cita na inicial.

Os materiais de trabalho, como resina, material de moldagem, clareador, material de tratamento de canal, película de Raio-X e ferramental eram adquiridos pelo próprio Reclamante.

O Autor não foi contratado para atendimento odontológico de forma geral, mas sim para o desenvolvimento apenas da parte ortodôntica, com colocação de aparelhos, tendo em algumas ocasiões, auxiliado a Contestante na parte clínica, quando não tinha atendimentos ou estava aguardando um.

Ainda assim, para não deturpar a contratação inicial, a Reclamada ajustou com o Autor o pagamento de uma porcentagem sobre os procedimentos realizados, as quais giravam em torno de R$ 300,00/R$ 500,00 mensais.

É claro que o fato de o Reclamante eventualmente auxiliar a Reclamada em alguns procedimentos desta por certo não se presta a caracterizar nenhum vínculo de emprego, uma vez que em se tratando de profissionais que atuam conjuntamente, inexiste óbice para que tal ocorra.

Aliás, como é consabido no cotidiano da Justiça Obreira, essa situação sequer é incomum em profissionais que atuam em parceria, quando, estando um deles em atendimento, e o outro não, este atende telefone, por exemplo, ou mesmo auxilia o outro profissional, enfim, realiza pequenas tarefas de interesse comum da clínica e do empreendimento em conjunto.

A liberdade com que o Autor desempenhava suas atividades e os benefícios por ele auferidos com o regime de colaboração evidenciam que os serviços eram prestados por conta própria, e não em proveito da Contestante.

Não há outra leitura da realidade fática retratada nos autos, a não ser a de que o Reclamante prestou serviços de forma autônoma, não tendo a relação havida entre as partes se revestido dos requisitos do artigo 3ª da CLT, caracterizadores do vínculo de natureza empregatícia.

Assim, a única conclusão que emerge é a de que a relação havida entre as partes se pautou efetivamente sob os moldes de verdadeira parceria na prestação de serviços, conjugando esforços e recursos, acarretando a total improcedência da ação, o que desde já requer.

2.2 – Do término da relação

Uma vez inexistente a relação de emprego, não há que se falar em despedida. No entanto, é preciso esclarecer que o final da relação de parceria entre as partes se deu por iniciativa do Autor, como restará provado em instrução.

No final da 1ª semana de março de 2011, o Autor solicitou à secretária que desmarcasse todos os pacientes da semana de 7 a 13 de março, porque tiraria “uns dias de descanso”, aproveitando o feriado de carnaval. Como sempre, a agenda foi alterada sem qualquer comunicação ou ingerência da Contestante.

Nas semanas seguintes, os atendimentos foram espaçados e, em alguns dias, o Autor sequer compareceu ao consultório, tendo que o Sr. ____ atendido alguns de seus pacientes.

No dia 25/03/2011, sem qualquer explicação à Contestante, o Autor comunicou para a secretária que era seu último dia de trabalho, que passaria a trabalhar em outro consultório e que os pacientes da próxima semana deveriam ser repassados a um dos demais dentistas. Ela foi quem avisou à Contestante sobre a rescisão.

Ainda, após o término da relação, por diversas vezes o Demandante contatou com a Reclamada, com a secretária, inclusive por e-mail, cuja cópia está em anexo, demonstrando o clima aprazível que havia permanecido.

Resta claro que o Autor foi quem deu por rescindida a relação entre as partes, sem prestar contas ou informações formais, deixando evidente a total autonomia que sempre possuiu. Além disso, apesar das tentativas de pagamento e conciliação, ele se mostrou sem interesse, não tendo comparecido em nenhuma das várias vezes em que chamado pela Contestante.

Destarte, pelo princípio da eventualidade, se reconhecido o vínculo de emprego pretendido – o que não é crível – a modalidade da rescisão a ser reconhecida é a de iniciativa do empregado, limitando as verbas rescisórias atinentes a esta forma de rompimento.

2.3 – Das diferenças salariais/comissões – Inexistência

Nunca foi estipulado salário ao Autor, porque não houve relação empregatícia.

Contudo, pelo apego ao debate, tecem-se algumas considerações.

Falaciosa a afirmação do salário fixo de R$ 2.000,00 mais comissões médias de R$ 3.000,00 mensais.

Na realidade, todo o valor recebido por ele dizia respeito à sua produtividade. Ocorre que, ante a continuidade típica dos tratamentos ortodônticos, o valor mensal se repetia muitas vezes em R$ 2.000,00.

As comissões, não perfaziam o elevado e desproporcional pleiteado, mas sim o montante médio mensal de R$ 300,00 a R$ 500,00, como faz prova a própria exordial, no item 2 e pedido de alínea “c”.

A ausência de lançamento de recibos destes valores se deve ao fato de que, como já dito, estes serviços não eram objeto do contrato entre as partes, mas aconteciam eventualmente. O acerto ocorria conforme a forma de pagamento do paciente, ou seja, se o pagamento era à vista, o Autor assim recebia; se havia parcelamento ou pré-datação, assim ele recebia.

Baseada na confiança entre as partes e pela dificuldade oriunda da grande variação na forma como os pacientes quitavam seus tratamentos, o Autor acabava por receber e não firmar os comprovantes deste flutuante.

A Contestante sempre primou pelo escorreito cumprimento do ajustado com o Autor. Tanto que, mesmo após a sua saída abrupta e sem qualquer explicação, seguiu depositando na conta corrente do Autor o valor das comissões que lhe cabiam, conforme recibos em anexo.

Dito isto, é cristalino o distanciamento da verdade quando o Reclamante alega a existência de um débito de R$ 500,00 referente às comissões, quando o próprio encaminhou e-mail requerendo o pagamento de R$ 259,25 e lhe foi pago o total de R$ 393,50, incluindo até mesmo valores não citados, o que é suficiente à improcedência do pedido de alínea “c” da vestibular.

A partir da narrativa e documentos anexos, resta claro que os rendimentos do Autor giravam em torno de R$ 2.000,00/R$ 2.500,00 e não no valor exorbitante que lança na inicial, o que certamente poderá ser comprovado também a partir da sua declaração de renda dos anos base 2009 e 2010, cujo fornecimento desde já requer seja oficiado à Receita Federal do Brasil.

Quanto aos lançamentos de fl. 24/27 da inicial, a Contestante desconhece o seu conteúdo, menos ainda sua autoria, mas salienta que se tratam de lançamentos avulsos, sem qualquer liame com a realidade da clínica.

Deste modo, ante a inexistência de débitos pendentes com o Autor e o correto adimplemento das comissões faltantes mediante depósito em conta após a sua saída, é imperiosa a improcedência do pedido.

2.4 – Das Horas Extras

Não havendo jornada contratual, inexistem horas extras.

Pelo princípio da eventualidade, contudo, contesta-se o pedido.

A Lei nº 3.999/1961 não estipula a jornada reduzida aos dentistas, mas apenas estabelece o salário mínimo da categoria para uma jornada de 4 horas, não havendo falar em horas extras, salvo as excedentes à oitava, desde que seja respeitado o salário mínimo/horário das categorias. Tal a inteligência da Súmula 370 do Tribunal Superior do Trabalho:

Tendo em vista que as Leis nº 3.999/61 e 4.950-A/66 não estipulam a jornada reduzida, mas apenas estabelecem o salário mínimo da categoria para uma jornada de 4 horas para os médicos e de 6 horas para os engenheiros, não há que se falar em horas extras, salvo as excedentes à oitava, desde que seja respeitado o salário mínimo/horário das categorias.

Na mesma linha, o posicionamento adotado no âmbito do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região:

Acórdão do processo 0001069-43.2010.5.04.0402 (RO)
Redator: LEONARDO MEURER BRASIL 

Participam: BERENICE MESSIAS CORRÊA, JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA

Data: 12/05/2011   Origem: 2ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul

Teor integral do documento (RTF) |  Andamentos do processo

[...] A Lei nº 3.999/1961 não estipula a jornada reduzida aos médicos (e assim também aos dentistas, por força do artigo 22), mas apenas estabelece o salário mínimo da categoria para uma jornada de 4 (quatro) horas, não havendo falar em horas extras, salvo as excedentes à oitava, desde que seja respeitado o salário mínimo/horário das categorias. Tal a inteligência da Súmula 370 do Tribunal Superior do Trabalho: Tendo em vista que as Leis nº^s 3.399/61 e 4.950-A/66 não estipulam a jornada reduzida, mas apenas estabelecem o salário mínimo da categoria para uma jornada de 4 horas para os médicos e de 6 horas para os engenheiros, não há que se falar em horas extras, salvo as excedentes à oitava, desde que seja respeitado o salário mínimo/horário das categorias.

Ressalta-se novamente que o Reclamante era quem fazia o seu horário de trabalho, não necessitando comparecer durante todo o horário de funcionamento da clínica, como efetivamente não o fazia, mas apenas quando havia consulta agendada.

Quanto aos intervalos previstos no artigo 8º, §1º, da Lei n. 3.999/61, em vista de que os atendimentos agendados pelo próprio Autor não eram ininterruptos, certamente era possibilitado o gozo do interregno de descanso.

De outra parte, frisa-se que tais intervalos não podem ser interpretados de forma análoga a do artigo 72 da CLT diante da existência de norma específica regulando a mesma matéria no âmbito da profissão do reclamante.

Por fim, competia ao Reclamante provar que não gozou dos intervalos previstos no diploma legal supracitado, por se tratarem de intervalos inseridos na jornada de trabalho, sendo inexigível, mesmo nas relações de emprego formalizadas, a obrigatoriedade de sua anotação ou pré-assinalação.

A propósito, transcreve-se o seguinte trecho do acórdão de lavra do Exmo. Des. Milton Varela Dutra: 

Ressalvo, de início, que tenho expressado em julgamento entendimento no sentido de que a circunstância de o art. 8º da Lei 3.999/61, que em seu § 1º estabelece que ' Para cada noventa minutos de trabalho gozará o médico de um repouso de dez minutos ', não fazer qualquer referência à sua anotação autoriza se recorra à regra geral disposta do parágrafo segundo do art. 74 da CLT, que exige, no mínimo, a pré-assinalação dos intervalos. Reformulo tal entendimento, todavia, porque, em melhor compreensão da matéria, estou convencido de que os intervalos em causa não se confundem com aqueles 'interturnos da jornada'. Diferentemente, são intervalos especiais, próprios dos médicos e dentistas, previstos em lei especial, que têm em conta a natureza da atividade e devem ser concedidos e gozados no curso da jornada, não se confundindo com o intervalo destinado ao repouso e alimentação do trabalhador, previsto no art. 71 da CLT, que deve ser concedido, imperiosamente, entre os turnos da jornada, este sim de anotação obrigatória em controle de ponto, tal o comando do § 2º do art. 74 da CLT, à generalidade dos trabalhadores empregados.

Sendo assim, é curial, à vista do critério distributivo do ônus da prova regulado pelo art. 818 da CLT, na didática explicitação do art. 333 do CPC, que, não exigindo a lei, como não exige, a pré-assinalação desses intervalos especiais (de dez minutos a cada noventa trabalhados), porque estes devem ser fruídos e estão compreendidos na duração da jornada, é da empregada demandante em juízo o ônus de provar o alegado, não encerrando fato impeditivo a afirmação pura do recorrente no sentido de terem sido fruídos pela demandante os questionados intervalos. (RO nº 00634-2003-012-04-00-1 - 4ª Turma - julgado em 01.12.2005).  

No mesmo sentido, a ementa a seguir transcrita: 

INTERVALOS NÃO-CONCEDIDOS. MÉDICO. Somente é devido o pagamento, como extra, dos intervalos de 10 a cada 90 minutos trabalhados, nos termos da lei3.999/61, quando demonstrada a não-usufruição, situação de fato que não se presume pela mera ausência de registro ou pré-assinalação desses descansos nos controles de ponto. (RO nº 00821-2007-008-04-00-0 - 2ª Turma - Relator Des. João Pedro Silvestrin - julgado em 13.08.2008).  

Assim, o indeferimento do pleito é clarividente, ante a carência da mínima fundamentação necessária, traduzindo-se em mera alegação sem qualquer efeito, não atendendo ao disposto no artigo 818 da CLT e 373, do Novo Código de Processo Civil.

Entretanto, acaso deferida a condenação, requer seja considerada como extra a jornada a partir da 44ª hora semanal e determinado o pagamento apenas do adicional respectivo.

2.5 – Das verbas rescisórias, 13º, férias e FGTS

Razão não socorre ao Autor também quanto ao pedido de INSS, FGTS, férias, 13º e demais verbas rescisórias eis que, não havendo o principal – vínculo de emprego – não há que se falar em seus consectários.

Porém, de bom alvitre firmar que, ainda que existisse o vínculo de emprego – e não existiu – não faz jus às férias integrais, porque laborou menos de 12 meses, de 03/05/2010 a 25/03/2011.

Quanto ao valor que chama “fixo” do mês de março, mesmo que houvesse salário de R$ 2.000,00, não lhe seria devido integralmente, mas sim proporcionalmente aos dias trabalhados.

Não há que se falar em multa de 40% do FGTS, aviso-prévio e projeção deste, nem seguro-desemprego, quando o Reclamante foi quem rompeu a contratação, passando a trabalhar no Consultório _______________________, como será comprovado oportunamente.

Pela improcedência total dos pedidos.

2.6 – Do adicional de insalubridade/periculosidade

Repete-se: não havendo relação de emprego, não há motivo ao pagamento dos adicionais pretendidos.

Pelo apego ao debate, contestam-se os pedidos.

O Autor trabalhava como ortodontista, inexistindo qualquer contato com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, necessária à configuração do adicional de insalubridade pretendido.

Ademais, como exigido pelas normas de segurança e higiene na área de saúde, o Autor sempre utilizou EPIs como luvas, avental e máscaras em suas atividades, não se enquadrando na previsão do Anexo 14 da NR 15 da Portaria 3.214/78, pois apenas o contato permanente com o agente nocivo gera direito a adicional por atividade insalubre.

Referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, é pacífico que, enquanto não editada lei ou norma coletiva que estabeleça outra base de cálculo, o salário mínimo é o único parâmetro utilizável, vedado o uso de salário básico, salário profissional ou piso salarial normativo.

Essa é a linha de entendimento adotada no Colendo Tribunal Superior do Trabalho, seguindo a teoria da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade. Nesse sentido, cabe reproduzir, por oportuno, ementa de acórdão da lavra da Exma. Ministra ROSA MARIA WEBER CANDIOTA DA ROSA, no Recurso de Revista nº 00182/2006-016-15-00-6, publicado no DJ 26.06.2009, que bem demonstra o entendimento a respeito do tema: 

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.  À luz da vedação insculpida na parte final do inciso IV do art. 7º da Constituição da República, o Supremo Tribunal Federal, em 9.5.2008, publicou a Súmula Vinculante nº 4, no sentido da inviabilidade de se utilizar o salário mínimo como base de cálculo de outras verbas, salvo nos casos previstos na Constituição da República. Com a adoção pela Súmula 228 desta Corte do salário básico como base para o cálculo do adicional de insalubridade, ao julgamento de pedido liminar deduzido na Reclamação 6266-DF, o Presidente do STF, à luz da diretriz exarada no acórdão do RE 565.714/SP, determinou a suspensão da Súmula 228 desta Corte, na parte em que refere o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário básico, por contrariedade à Súmula Vinculante nº 4. Também a determinação do cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário profissional ou piso salarial diretriz insculpida na Súmula 17 desta Corte (atualmente cancelada)- foi considerada contrária à Súmula Vinculante nº 4 na liminar exarada na Reclamação 6.833-PR. As decisões da Suprema Corte tem sido orientadas pela decisão proferida ao julgamento do RE 565.714/SP, de repercussão geral, segundo a qual, apesar de a Suprema Corte Brasileira considerar inconstitucional o art. 192 da CLT, enquanto não for editada lei ou norma coletiva estabelecendo base de cálculo diversa, há a decretação da respectiva nulidade: declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade. Perdurando o vácuo legislativo, ausente notícia da existência de norma coletiva determinando outra base de cálculo para o adicional de insalubridade, permanece o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo. Precedentes desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido. [Grifou-se] 

A Subseção I Especializada em Dissídios individuais do TST também se posiciona nesse sentido, como se verifica na ementa a seguir transcrita, lançada em acórdão da lavra do Exmo. Ministro HORÁCIO RAYMUNDO DE SENNA PIRES, nos Embargos em Recurso de Revista nº 01757/1999-056-15-00-7, publicado no DJ 26.06.2009: 

RECURSO DE EMBARGOS DA RECLAMANTE. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE   SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO EXCELSO STF. SUSPENSÃO LIMINAR DA SÚMULA Nº 228 DO TST. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM DECLARAÇÃO DE NULIDADE. Conclui-se da detalhada descrição do julgamento do caso líder pelo Plenário do excelso STF (conforme notícias divulgadas no Informativo STF-510) que, não obstante tenha sido mantida a conclusão de que o artigo 7º, IV, da Constituição Federal de 1988 veda a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, deve ser mantida aquela base de quantificação seja pela vedação da atuação do excelso STF como legislador positivo, seja ainda pela impossibilidade de reformatio in pejus de decisões em favor dos autores das centenas de milhares de ações trabalhistas que ingressaram em juízo para ver aumentada, e não reduzida ou congelada, a base de cálculo do referido adicional. Assim, nos termos  de r. despacho do e. Presidente do excelso Pretório o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva  (R-6266-DF). Precedentes deste c. Tribunal. Recurso de embargos da Reclamante não conhecido mais uma vez quanto ao tema base de cálculo do adicional de insalubridade. Recurso de embargos não conhecido. [Grifou-se]. 

Quanto à periculosidade pretendida, melhor sorte não lhe ocorre.

A clínica dispõe de um aparelho de Raio-X intra-oral dotado de um cone blindado de chumbo – para evitar a emissão de radiação secundária – e com gatilho disparador com fio de 2 m de comprimento, além de todos os equipamentos de proteção contra radiação, como colete e cervical de chumbo, conforme prova o laudo técnico anexado.

Além disso, nas funções típicas e cotidianas de odontólogo não está inserida a utilização do aparelho de Raio-X, sendo esta esporádica e na concentração mais baixa existente, atraindo a aplicação da Súmula 364, inciso I, do TST: 

Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido (ex-Ojs nº 5 - Inserida em 14.3.94 e nº 280 - DJ 11.8.03) [grifou-se] 

Portanto, a periculosidade somente estaria caracterizada quando a ação do agente ocorresse em caráter não eventual, situação diversa da analisada, de forma que a improcedência, mais uma vez, se impõe.

2.7 – Das multas dos artigos 447 e 467 da CLT

Improcede, ainda, o pedido da aplicação das multas acima mencionadas, uma vez não há qualquer verba a ser paga ao Reclamante, nem relação de emprego a ser revisada.

Requer-se o indeferimento dos pedidos.

Ante ao princípio da eventualidade, mesmo que venha a ser julgada procedente a ação, o que se admite apenas para argumentar, prevalece na corrente majoritária da jurisprudência que na hipótese de reconhecimento de vínculo empregatício tão-somente em juízo, não há configuração da mora no pagamento das rescisórias por inobservância ao prazo previsto no art. 477, §8º, da CLT.

No mesmo raciocínio, a multa do art. 467 da CLT também não é devida, uma vez que, negada a vinculação, as parcelas da eventual condenação são controversas.

2.8 – Dos danos morais

Inobstante o já até este ponto esposado, pela contestação completa, salienta-se que o entendimento prevalecente é o da teoria da responsabilidade subjetiva, ou seja, somente após comprovar o agir com dolo ou culpa do empregador é que poderia haver responsabilização por qualquer suposto dano sofrido. Neste sentido:

Acórdão do processo 01476-2005-281-04-00-0 (RO)
Redator:   VANDA KRINDGES MARQUES
Data:   05/12/2007   Origem:   Vara do Trabalho de Esteio
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DA SUCESSÃORECLAMANTE. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. Só haverá obrigação de indenizar se restar comprovado que o empregador teve alguma culpa ou agiu de forma negligente, concorrendo no resultado do evento. Inexistindo nexo causal, que ensejaria a obrigação de indenizar, não caberá qualquer reparação civil. Negado provimento.

A própria Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XXVIII, dispõe que é direito dos trabalhadores o seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.

Dessa forma, observa-se que a norma constitucional estabelece a responsabilidade subjetiva e o Código Civil, norma infraconstitucional e de menor hierarquia, direciona para a responsabilidade objetiva. Conclui-se, assim, que aquela deve ser a aplicada, sob pena de lesão à hierarquia das leis.

Na espécie, a Contestante não teve qualquer ingerência sobre o evento que o Autor alega ter lhe causado prejuízos de ordem moral, que se resume ao pagamento de contas em atraso.

Como já evidenciado em ponto anterior, não houve vínculo empregatício entre as partes, sendo que a relação de parceria/colaboração foi rompida por iniciativa do Autor.

Em momento algum pode ser tido como ensejador de dano moral o frágil argumento do Autor de que sua despedida causou-lhe mal grave à personalidade porque atrasou o pagamento de contas, mormente quando o título que junta aos autos teve vencimento em setembro de 2011, ou seja, há mais de meses após o fim da relação.

Outrossim, sequer há prova de constrangimento, como inscrição em órgão de proteção ao crédito ou publicação de protesto, bem como a Contestante pagou os valores devidos ao Autor, como provam os recibos anexados.

Dito isto, resta suficientemente demonstrado que inexistiu qualquer atitude da Contestante que concorresse tanto para a dívida quanto para qualquer suposto dano daí advindo, não havendo motivo a ensejar a indenização pretendida, pela falta de nexo causal entre sua conduta e os prejuízos que hipoteticamente pudessem ter sido experimentados pelo Autor.

O próprio pedido, deduzido sem maior fundamentação demonstra mais uma vez o único objetivo do Autor com a presente demanda: busca de enriquecimento sem causa, o que não pode ser chancelado por esta MM. Justiça Trabalhista.

Vertente dos autos que o Reclamante não demonstrou a ocorrência dos elementos essenciais à caracterização da responsabilidade que atribui à Requerida, como o prejuízo sofrido, a culpa e o nexo causal, vez que deixa de justificar sua pretensão. Assim, na ausência de qualquer dos elementos mencionados, não há o dever de indenizar, requerendo-se a improcedência do pedido.

De forma não dissonante, Carlos Alberto Bíttar leciona sobre a matéria, descortinando quaisquer dúvidas:

A caracterização do direito à reparação depende, no plano fático, da concorrência dos seguintes elementos: o impulso do agente, o resultado lesivo e o nexo causal entre ambos, aliás, o pressupostos da responsabilidade civil. Entendido o direito como correlacionado à responsabilidade do lesante, tem-se que na configuração concreta, é da reunião dos elementos citado que se legitima a pretensão reparatória do lesado, a qual se pode efetivar amistosa ou judicialmente, conforme o caso. Com efeito, sob o aspecto jurídico, caracterização desse direito exige, de início, que haja interferência indevida de alguém na esfera valorativa de outrem trazendo-lhe lesão aos direitos mencionados vale dizer: deve existir relação de causalidade entre o dano experimentado e a ação alheia. Dessa forma, cumpre haver ação (comportamento positivo) ou omissão (negativo) de outrem que plasmada no mundo fático, vem alcançar e ferir, de modo injusto, componente da esfera da moralidade do lesado. ( “in ‘ Reparação Civil por Danos Morais, EL RT, 1993, pp 127-128). [grifou-se]

Nesse sentido, para que haja caracterização de dano é necessário restar provado o nexo de causalidade entre a conduta (comissiva ou omissiva) do agente e o dano, o que já amplamente demonstrado não há nos autos, sendo indevida a indenização pleiteada.

Assim, não tendo se desincumbido a contento o Autor do ônus da prova, que era seu, nos termos do artigo 818 da CLT e 373, do Novo Código de Processo Civil, impõem-se o indeferimento do pedido de indenização por danos morais.

Na inacreditável hipótese de uma condenação, requer seja fixado em valor com base no valor do documento de fl. 28 e com parâmetros condizentes ao caso sub judice, considerando as condições econômicas do Requerente e Requerido.

2.9 – Da assistência judiciária e honorários advocatícios

No tocante a Assistência Judiciária Gratuita e Honorários Advocatícios, em nada devendo a Contestante ao Autor, improcede o pedido de condenação na verba honorária, devendo esta ser a tese acolhida pelo MM Magistrado do Trabalho.

Além disso, não demonstrou preencher os requisitos necessários para obtenção deste direito, como estar assistido pelo sindicato da categoria ou provar o seu estado de miserabilidade, conforme exige o Egrégio TST:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - O adicional de insalubridade deve ser calculado com base no salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, a teor de iterativa jurisprudência do TST, já cristalizada no Enunciado nº 228 e Orientação Jurisprudencial nº 02 da SDI. Revista não conhecida. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - comprovação de miserabilidade jurídica, circunstância não sujeita à mera presunção - exigência do art. 14, § 1º da lei nº 5584/70 - Diante das exigências ditadas pela Lei nº 5584/70, (art. 14, § 1º) para concessão do benefício de assistência judiciária na Justiça do Trabalho, o estado de miserabilidade não pode ser simplesmente presumido. Trata-se de ônus probatório imposto ao trabalhador que demanda sob patrocínio do sindicato da categoria profissional. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST - RR 399487 - 3ª T. - Rel. Min. Conv. Horácio R. de Senna Pires - DJU 20.10.2000 - p.518)

Dito isto, não deve prosperar o pedido do Reclamante, levando-se em consideração a manutenção do “jus postulandi”, devendo o pedido ser indeferido.

Pelo princípio da eventualidade, quando ao percentual, em caso de condenação, requer seja arbitrado valor em consonância com a Súmula 219, do Tribunal Superior do Trabalho, a qual dispõe que, na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de horários advocatícios nunca pode ultrapassar a 15% (quinze por cento) do valor da condenação.

2.10 – Dos documentos

A Demandada impugna todos os documentos carreados na exordial, principalmente os que não estejam em conformidade com o art. 830 da CLT, ou os relativos a terceiros e os preparados unilateralmente, especialmente os de fl. 24/27.

2.11 – Da Correção Monetária

Como amplamente fundamentado, nenhuma verba ou valor é devido ao Reclamante. Inexistindo o principal, não há que se falar nos acessórios, diante do que, improcede o pedido quanto à correção monetária das verbas que entenda serem devidas.

Novamente pelo princípio da eventualidade, caso esta MM. Vara entenda que o Reclamante faz jus a algum valor, o que não se espera, requer seja observado como índice a ser utilizado nos cálculos, O MÊS EM QUE A VERBA PASSOU A SER LEGALMENTE EXIGÍVEL, entendendo-se esta como a época própria do pagamento da verba, conforme se depreende da Lei 8.177/91, em seu artigo 39, que expressamente dispõe:

Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora equivalente à trd acumulada no período compreendido ENTRE A DATA DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO E O SEU EFETIVO PAGAMENTO.

Este tem sido o entendimento do Tribunal do Trabalho desta região:

CORREÇÃO MONETÁRIA. ÉPOCA PRÓPRIA. Incide a correção monetária dos débitos trabalhistas a partir do momento em que a prestação for legalmente exigível, o que no caso de salário, em regra, é o décimo dia subsequente ao mês (DL 75/66) e desde o advento da Lei 7.855/89, a partir do quinto dia útil seguinte ao mês em que nasce a obrigação. Contudo, a época própria para atualização monetária desloca-se para o mês da prestação de labor comprovado ajuste expresso tácito ou expresso (CLT, artigos 443 e 444) de que o empregador realiza o pagamento do salário no mesmo mês. (TRT-PR-AP- 00076/93, Ac. 3ª T 07431/993, Rel. Juiz João Oreste Dalazen) in DJ/Pr de 23/07/03, pág. 21

2.12 – Dos recolhimentos fiscais e previdenciários

Caso este MM. Juízo entenda pela condenação em algum dos pedidos da inicial, requer seja autorizado o desconto na parcela deferida e que couber ao Autor, do recolhimento fiscal e previdenciário atinente, conforme preceitua o art. 46 da Lei 8.541/92 de 24.12.92, Lei 8.212 de 24.06.91 em seu art. 43 caput e parágrafo único e art. 44 cm a redação dada pela Lei 8.620 de 05.01.93:

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. É perfeitamente cabível nesta Especializada, a determinação dos descontos previdenciários. Nesse sentido, além do Provimento 03/84 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, temos o art. 44 da Lei 8.2113 de 24/07/91, que determina o recolhimento das contribuições devidas à Seguridade Social, incontinenti. Revista conhecida e provida. (TST - RR – 3882/90.8, Ac. 3ª T 0008/93, Rel. Min. Roberto Dalla Manna) in DJU de 22/10/93, pág. 22383

DEDUÇÕES TRIBUTÁRIAS E PREVIDENCIÁRIAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO – As deduções relativas ao Imposto de Renda e à contribuição previdenciária decorrem de lei, sendo, pois, da competência da Justiça do trabalho tal determinação. Além de terem respaldo no Provimento nº 03/84 da Corregedoria desta Justiça Especializada, têm previsão legal expressa na Lei 8.212 e na Lei 7.713, respectivamente. Revista provida, no particular. (TST – RR – 68.982/93.9, Ac. 2ª T 3408/93, Rel. Min. Hylo Gurgel, Recorrente Frigodiniz S/A Comércio e Indústria, Recorrido Ildeu Camargo) in DJU de 19/11/93, pág. 24755.

2.13 – Do abatimento / compensação

Na inacreditável hipótese de qualquer condenação, requer a compensação / abatimento dos valores pagos pela Contestante e confessados e /ou reconhecidos pelo Reclamante.

3 – DA CONCLUSÃO E REQUERIMENTO

Em face de todo o exposto, conclui-se dos fatos e do Direito que não há nenhuma razão ao deferimento da presente ação, pois inexiste qualquer sombra de verossimilhança entre a realidade do contrato aqui narrada e a inicial. Destarte, não tendo logrado êxito o Autor em fazer prova de suas alegações, deve ter julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE a sua Reclamatória, isentando a Reclamada de toda e qualquer condenação, inclusive custas e honorários advocatícios, requerendo, pois, seja acolhida a defesa em todos os seus termos, por ser de DIREITO e merecida JUSTIÇA!

Ex positis, requer:

a) seja julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE a presente Demanda, com fixação de honorários à procuradora signatária em 15% sobre o valor da atribuído à causa;

b) seja oficiado à Receita Federal do Brasil, sita na_____________Endereço e CEP__________________________, para que forneça as declarações de renda do Autor dos últimos três anos;

c) seja oficiado ao Consultório _______________________, sito na Rua XXXXXXXXXXXX, nº XXX, bairro Centro, XXXXXXXXXX – UF, a fim de que informe a data de início do contrato com o Autor, o tipo de vinculo mantido com ele e a carga horária trabalhada;

d) seja oficiado à Universidade Federal de UF, sita ____________Endereço e CEP___________________________________, para que informe o curso de pós-graduação frequentado pelo Autor, a carga horária, dias e horário de aula, data de início e conclusão;

e) pelo princípio da eventualidade, em inacreditável caso de procedência, sejam usados como parâmetros ao vínculo empregatício os dispostos na contestação, autorizado o desconto/abatimento das verbas já pagas ao Autor e o desconto da quota atinente a ele nas verbas previdenciárias e fiscais;

f) seja deferida a produção de todas as provas em direito admitidas, e em especial, o depoimento pessoal do Autor, sob pena de confissão, a juntada de novos documentos, pericial e oitiva de testemunhas.

Nestes termos, pede deferimento.

____________, _____ de _________________ de 20____.

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OAB-UF __________