AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE

Agravo de Instrumento em exceção de pré executividade

EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

AGRAVANTES WELLINGTON E OUTRO

AGRAVADO Banco ................. S/A

ORIGEM: 3ª VARA CÍVEL DO FORO REGIONAL DO JABAQUARA – PROCESSO Nº ............

WELLINGTON E OUTRO, por seus advogados, inconformados com a r. decisão proferida pelo MM. Juiz da 3ª Vara Cível do Foro Regional do Jabaquara desta Capital, que não acolheu a exceção de pré-executividade, nos autos da ação de execução hipotecária movida por Banco ......... S/A, vêm, à presença de Vossa Excelência, interpor em face do requerido o presente

AGRAVO DE INSTRUMENTO

com fundamento nos artigos 522 e seguintes do Código de Processo Civil, pelas razões a seguir aduzidas no presente recurso.

I – PRELIMINARMENTE: COMO O DD. CARTÓRIO NÃO REGISTROU NO PROCESSO A DATA DA PUBLICAÇÃO DO DESPACHO GUERREADO, COLAMOS ABAIXO A PUBLICAÇÃO QUE NOS FORA ENVIADA ATRAVÉS DO SERVIÇO DE RECORTE DE PUBLICAÇÕES OFICIAIS DA ASSOCIAÇÃO DOS ADVOGADOS DE SÃO PAULO, A FIM DE COMPROVARMOS A TEMPESTIVIDADE DESTE RECURSO.

7. D O E - Edição de 21/03/2012

Arquivo: .... Publicação: 67

Foros Regionais Varas Cíveis III - Jabaquara e Saúde Varas Cíveis 3ª Vara Cível

3/03/031100-7-(c. 3157)-EXECUÇÃO- Banco .... S/A X Wellington o Costa e outro – fls. 94: Em linhas gerais, na execução o executado pode defender-se por meio de embargos e, para tanto, é indispensável a prévia garantia do juízo através da constrição judicial. Acontece que o incidente de fls. 50/56 instaura a discussão que envolve a admissibilidade da denominada exceção de pré-executividade. Aqui, interessa saber se a matéria é cognoscível ex officio pelo juiz ou, ainda, se a sua apreciação dispensa maior dilação probatória, o que qualifica o manejo da defesa no seio da própria execução. Neste sentido, as matérias veiculadas em sede de exceção de pré-executividade compreendem as condições da ação de execução e seus pressupostos processuais de existência e de validade, a teor do artigo 267, IV e VI, § 3º, c.c o artigo 598, ambos do Código de Processo Civil. É possível concluir que a exceção determina a cognição das matérias de origem pública ou que podem ser suscitadas a qualquer tempo. Neste sentido, a exceção de pré-executividade terá lugar “nos casos em que o juízo, de ofício, pode conhecer da matéria, a exemplo do que se verifica a propósito da higidez do título executivo” (STJ, RF 315/394). Assim, “se apresentadas questões dependentes do exame de provas e que não dizem respeito a aspectos formais do título executivo, e, nem poderiam ser conhecidas de ofício, não se mostra adequada a exceção de pré-executividade” (STJ, AI 195.577-GO, rel. Min. Sálvio de Figueiredo). O executado informa a existência da ação de conhecimento objetivando a revisão do critério utilizado para o reajuste das prestações, julgada procedente e em fase recursal, o que determina a falta de liquidez, certeza e exigibilidade do título. Impugnam os encargos financeiros contratados. A par da notícia envolvendo a denominada defesa heterotópica, considero que a matéria não é cognoscível ex officio, tampouco pode ser suscitada em qualquer tempo ou grau de jurisdição, o que inibe o uso da exceção de pré-executividade. Na verdade a impugnação das cláusulas contratadas deve ser alegada em sede de embargos. Indefiro o requerimento de fls. 50/56, prosseguindo-se na execução. ADVº: E. – OAB ........, R. – OAB .........., P. – OAB ………, R. – OAB …………...

1. Os Agravantes insurgem-se, em apertada síntese, contra despacho de fls. 94 e vº dos autos “ut” que indeferiu o prosseguimento da exceção de pré-executividade nos autos de execução hipotecária movida pelo agravado sob o argumento verbis “a impugnação das cláusulas contratadas deve ser alegada em sede de embargos”.

2. Entretanto o r despacho de fls. 94/5 merece reforma eis que a uma o título executivo que embasa a execução carece de forma a naturá-lo, ou seja, houve sentença julgada procedente em favor do agravante em face do agravado no tangente a Revisão das Cláusulas Contratuais e os valores cobrados pelo agente financeiro-agravado e a outra porque não houve ainda trânsito em julgado do decisum.

3. “Aliter”, em se tratando de condições da ação, que possibilita o conhecimento de ofício pelo Juízo ou Tribunal, viável a exceção de pré-executividade, ainda que já opostos embargos do devedor e mesmo respondidos pelo lado adverso.

4. O que não é obviamente possível é se o tema já houver sido suscitado nos embargos à execução e tiverem sido apreciados desfavoravelmente, porque, aí, há coisa julgada.

5. Mas preclusão não sucede, portanto, mesmo que perdido o momento ideal, que seria nos embargos, ainda resta ao devedor agitar a questão na exceção de pré-executividade e foi o que fez o agravante Excelências.

6. Desse entendimento não discrepam os arestos “infra”

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE. SÚMULA 233⁄STJ. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIA PASSÍVEL DE CONHECIMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MULTA. AFASTAMENTO.

I - É possível o oferecimento de exceção de pré-executividade, nos casos em que o juízo, de ofício, pode conhecer da matéria, a exemplo do que se verifica a propósito da higidez do título executivo. Esse entendimento independe da oposição dos embargos do devedor, vez que a questão não está sujeita à preclusão.

II - Não se evidenciando comportamento justificador da cominação aplicada, é de ser afastada a imposição da sanção do § único do artigo 538 do estatuto processual civil.

Recurso especial provido.'

(3ª Turma, REsp n. 442.448⁄SP, Rel. Min. Castro Filho, unânime, DJU de 07.04.2003)

PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. HIGIDEZ DO TÍTULO DISCUTIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXISTÊNCIA DE EMBARGOS DO DEVEDOR QUE NÃO DEBATERAM A QUESTÃO ESPECÍFICA. COISA JULGADA INEXISTENTE. PRESSUPOSTOS DE CONSTITUIÇÃO DA AÇÃO. MATÉRIA CONHECÍVEL DE OFÍCIO. CPC, ART. 267, IV C⁄C § 3º

I. Em se tratando de matéria conhecível de ofício, como é o caso da alegada falta de higidez do título cobrado, pode ela ser objeto de exceção de pré-executividade, ainda que não suscitada, antes, em sede de embargos à execução. Coisa julgada inexistente.

II. Nulidade da decisão decretada, para que seja examinada, em 1ª instância, o mérito da exceção apresentada.

III. Recurso especial conhecido e parcialmente provido."

(4ª Turma, REsp 419.376-MS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, unânime, DJU de 19.08.2012)

7. Assim, requer seja concedido efeito suspensivo ativo ao presente recurso de agravo a fim de dar prosseguimento à exceção de pré-executividade interposta rechaçando o despacho do MMº Juiz de 1º grau.

Ao final, requer seja dado total provimento ao presente recurso, cassando-se in totum o decisum, como medida de linear e lídima

Requer seja intimado para contraminutar o patrono do Banco ......., Dr. E., inscrito na OAB/SP sob o nº ........., para que, querendo, apresente manifestação. (Rua ..................)